Send Me a Mail
afsanesari@yahoo.com
My Location
Muscat - Oman
Call Me
00968 93290345

نقش مدیریت درحل اختلافات بانک و بیمه

نقش مدیریت درحل اختلافات بانک و بیمه

از طریق داوری تجاری بین الملل

May 13,2018

چکیده

تصمیمات مدیریتی در انتخاب روش حل و فصل دعوی نقش به سزایی ایفا میکند .ارجاع به داوری و یا مراجعه به دادگاه از تصمیمات مدیریتی است که در مدت زمان رسیدگی ، هزینه و پیروزی یا شکست در دعوی سرنوشت ساز خواهدبود .

بانکداران سابقا اغلب از بیم تصمیمات و احکام غیر عادی یا تفکیک اختلافات تحت رسیدگی در داوری ها بطور سنتی در مقابل داوری مقاومت کرده اند . بانکداران عموما دادگاه ها را به داوری ترجیح میدادند .

اسلوب داوری در مورد بعضی معاملات بانکی بویژه ضمانتنامه ها و قراردادها رفته رفته با اقبال مواجه شده است .همچنین در آمریکا در قراردادهای مربوط به وام های مصرفی و قراردادهای کارگزاری اوراق بهادار نیز شرط داوری راه خود را باز کرده است همچنین برای کاهش هزینه ها و جلوگیری از تاخیر در دعاوی اعتبارات اسنادی طرفین توافق میکنند که اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند.

ظاهرا” داوری بین المللی با برخورداری از یک محکمه ی بی طرفانه و وجود شبکه قرارداد چند جانبه برای اجرا و تائید رای داوری در جاهایی که یک بدهکار دارایی و سرمایه دارد ، 12 به نفع حل اختلاف در بانکداری و بخش مالی است . با این حال ، مباحثی ضد مفهوم مالی بین المللی وجود دارد .همه ی سرمایه داران و بانکداران کاربرد ماده ی داوری در این بخش را تایید نکرده اند.گرچه اولویت قدیمی برای دادخواهی در مورد داوری (که چندین سال یک رویه ی عادی برای بانکها و موسسات مالی بوده ) هم اکنون تغییر کرده است. مقدار قابل توجهی از دادخواهی بانکی بین المللی در دادگاه ها صورت می پذیرد.

کاربرد داوری بعنوان فرایند حل اختلاف در این ناحیه به چالش کشیده شده است. یکی از مهمترین عواملکه فرایند داوری در مقابل دادخواهی را تحلیل میبرد فقدان پیشینه در رای داوری است. یکی از ویژگیهای بارز در داوری این است که هیچ سابقه ای در رای داوری وجود ندارد.

اما هیچ رویکرد قابل قبولی هم میان صاحب نظران در مورد اینکه داوری میتواند سابقه ای ایجاد کند یا خیر
وجود ندارد. برخی میگویند به علت ماهیت محرمانه ی داوری مفهوم پیشینه (الحاق تصمیم از قبل گرفته شده در مورد موضوع مشابه بعدی ) برای داوری ها نمیتواند به کار رود. از طرفی دیگر برخی صاحب نظران میگویند گاهی برخی داوران از داوران دیگر تبعیت و به آنها استناد میکنند و سعی میکنند ثبات در رای داوری را تایید کنند. در نتیجه ی این عدم قطعیت و فرض فقدان پیشینه ی الزام اور برای داوران , قضات علاقمند به تجارت بعنوان هیات داوری در اختلافات بانکداری و امور مالی رهبری را بر عهده گرفتند و طرفین قرارداد در انتخاب بین داوری و دادخواهی سیستم دادگاهی را ترجیح دادند.

یکی دیگر از عوامل مورد بحث که ممکن است طرفین قرارداد را برای دادخواهی منازعاتشان به تردید اندازد امکان حکم اختصاری در سیستم دادگاهی بر خلاف داوری است.توانایی دادگاهها در صدور حکم اختصاری برای بانکدارها سودمند بود. برای مثال در یک بدهی ساده بانک رویه ی اختصاری را بر هر روش پیچیده و طولانی دیگری ترجیح می دهد.

اما اینگونه استدلال شده است که صدور حکم اختصاری کاملا در رویه داوری بی سابقه نبوده و این ادعا که فرایند اختصار در داوری موجود نمیباشد نادرست میباشد. به دلیل ماهیت توافق دوجانبه در داوری ، طرفین می توانند فرایندی سریع مشابه حکم اختصاری در دادگاه ها داشته باشند.

طبق گزارشی از دیدگاه وکلا در مورد داوری مالی و پروژه های مالی 6 دیدگاههای مثبت و منفی میان بانکداران و سرمایه داران درباره ی وجود یک ماده ی داوری در قراردادهای مالی وجود دارد.برخی از داوری حمایت کردند تا از دادگاههای داخلی اجتناب کنند . در همان گزارش دیگر بانکداران برای ثبت یک ماده ی داوری در قراردادهایشان بی میل بودند و دلیلش عوامل متعدد در اکثریت قراردادهای مالی و دشواریهای روندهای داوری چند جانبه است. نگرشی نیز میان بانکداران وجود دارد که حقشان در بازپرداخت وجه انقدر آشکار و ساده است که به ارائه نقض آن در هیچ سستم قضایی یا دیوان داوری نیازی نیست. بنابراین آنها نیازی نمیبینند که ماده ای داوری را در قراردادهای مالیشان بگنجانند

ممتازترین مزیت پروسه ی داوری اجرای جهانی آرای آن اعلام شده است. شایان ذکر است که حتی در
کشورهای امضا کننده کنوانسیون نیویورک اجرا ممکن است چالش برانگیز باشد. برای مثال مواردی از هند و عربستان سعودی گزارش شده که اجرای آرای داوری با مشگل روبرو شده است. در هند آرای داوری خارجی باید “ثبت” شوند تا قابلیت اجرایی پیدا کنند. در عربستان سعودی هیچ آرای داوری اجرا نشده است. با در نظر گرفتن این حقیقت که هر دو این کشورها کنوانسیون نیویورک را تایید کرده اند و بعنوان کشور عضو محسوب میشوند میتوان نتیجه گرفت که موضوع اجرایی همیشه نباید بعنوان مزیت پروسه ی داوری در نظر گرفته شود. در حالیکه اجرایی شدن رای دادگاه خارجی در قلمرو آن دادگاه یا قلمروهای خارجی دیگر امکان پذیر نیست طرفین قرارداد برای معامله های بین المللی هنوزبه این مشخصه ی داوری بها میدهند و ترجیح میدهند که خطر آن را بهمراه تلاش برای اجرای یک رای صادر شده از دادگاه خارجی بپذیرند اما کدام یک نیازمند اجرا در منطقه ی خارجی هستند.

بانکها خودشان را از این مزیت محروم نمیکنند و با اینکه آنها دشواریهای محتمل و ممکن اجرای آرای داوری را در برخی کشورهای امضا کننده تایید میکنند داوری را بعنوان مکانیزمی که اساسا میتواند احتمال خطر اجرا را کاهش دهند مورد توجه قرار میدهند. همانطور که مدیریت خطر یکی از وظایف در قراردادهای بین المللی است هر عملی که بتواند شدت این خطر را کاهش دهد برای حفاظت از موفقیت قرار داد اصلی بایستی مد نظر قرار گیرد. با این حال ، گرچه مزیت های انکار ناپذیری در کاربرد روش حل اختلاف جایگزین و داوری در معامله های بین المللی از جمله معاملات بانکی و مالی وجود دارد ، شواهد معتبری نیز هست که نشان میدهد که عموم مردم آرای معتبر که توسط دادگاه صادر میشود را ترجیح میدهند.

یکی از عواملی که ممکن است طرفین قرارداد را از داوری منصرف کند حق صلاحدید محدود داوران میباشد.از آنجا که داوری فرایندی مبنی بر رضایت طرفین است طرفین قرارداد بر روی وسعت قدرت داوری و همچنین عوامل دخیل در پروسه ی داوری توافق کرده اند. این نقطه ضعف کلی داوری محسوب میشود. مورد بحث است که قدرت تصمیم گیری داوران بسیار کمتر از قاضی دادگاه است. این اشکال ممکن است یکی از دلایلی باشد که بانکداران برای ارجاع اختلافات به داوری بی میل هستند. و در آخر طرفین قرارداد ی که برای داوری برگزیده میشوند به دنبال ختم و راه حل قطعی برای اختلافاتشان هستند و قدرت محدود دیوان محاکمات انتظاراتشان را براورده نخواهد کرد و نتیجه ی رضایت بخشی نخواهد داشت.

در واقع گاهی سیستم های قضایی ممکن است چنین به نظر اید که داوری را بر طرفین اجبار می سازند. در ایالت متحده به نظر میرسد در برخی حوزه های مالی و بانکی افزودن ماده داوری اجباری برای جلوگیری از پرونده های حقوقی یک روش عادیست . به طور خاص ، ماده داوری اجباری در قرار دادهای کارت اعتباری ، کارت بدهی و برخی دیگر از قرار دادهای مربوط به وام در ایالات متحده یافت میشود .این عملکرد بانکی به مذاق مشتریان خوش نیامد و در حقیقت برخی سازمان ها تاسیس شدند تا داوری به اصطلاح اجباری را پایان دهند یا شاید کنترل کنند و در عوض آن را روش اختیاری برای حفاظت مشتریان در زمینه های بانکی و مالی نمایند

مواد اجباری داوری در شرایط مذبور به نظر نا عادلانه و زیان بار برای یک طرف میرسد(مشتریان بانک ) به جای اینکه به نفعشان باشد. به دلیل انکه داوری یک عملکرد محرمانه و خصوصی میباشد که در پشت – درهای بسته انجام میشود درک غیر قانونی بودنش سخت است . ممکن است این مورد هنگامی که یک – طرف مشتری است , یک فرد عادی که اختیاری در موافقت با ماده داوری در وهله ی اول نداشته باشد و طرف دیگر شرکت بزرگی باشد مثلا یک بانک که اختیار قانونی کامل دارد. بنابراین ممکن است یک نفر خطی برای متمایز کردن داوری اجباری از داوری اختیاری بکشد.

در نتیجه ی تحولات در ماهیت و محدوده ی معاملات بانکی و مالی در این بخش نیاز به بررسی مبحث مکانیسم حل منازعات است. مباحثی بر علیه استفاده از داوری بین المللی در بخش مالی و بانکی وجود
دارند.

اولین استدلال مربوط به ماهیت قراردادی قراردادهای وام می باشد. یکی از رایج ترین دلایل اختلافات ناشی
از قراردادهای وامی قصور بدهکار در پرداخت وام است که برابر با نقض قرار داد توسط یک طرف (وام گیرنده) می باشد. در عوض وام دهنده یا طرف دیگر حق هر گونه برخورد و یا حتی جبران خسارت دیگری که در قرار داد ثبت شده است را با طرف مقروض دارد. مسلما این نوع دعاوی حاوی موضوعات فنی پیچیده
نمی باشد وفقط موارد ساده ی عدم پرداخت را مورد بررسی قرار میدهد. ادعا شده که اختلافات قراردادهای وام های بین المللی در دادگاهها توسط قضات با سرعت بیشتری میتوانند رفع شوند تا توسط داوران زیرا این دعاوی مرتبط با موارد قانونی پیچیده میباشد نه مشکلات پیشینه. 10 مساله عدم پرداخت وام گیرنده مورد ساده ایست و شامل موارد تادیبی متنازع فیه نمیشود. شخص مدعی در چنین موارد (وام دهنده)معمولا دستور دادگاه را می طلبد تا مقروض را وادار به پرداخت کند. گفته شده که عنوان “دعوی”  برای این چنین موارد صدق نمی کند پس نیازی به حل اختلاف نمیباشد.

مساله سادگی دعاوی ناشی از قرارداد وام بانکی یکی از اعتراضات اصلی است که بانک ها هنگام رویارویی با داوری مطرح می کنند که اختلافات مالی یک مساله پولی سر راست بوده وشامل پرداخت مستقیم مقروض میباشد و هیچ پیچیدگی دیگری ندارد. 12 باید ذکر شود که این استدلال ساده که از طرف بانکدارها بر ضد داوری پیشنهاد شده ممکن است مبتدیانه باشد. اختلافات ناشی از قراردادهای وامی ساده نمی باشند و این امکان را دارد که شامل پیچیدگی های قانونی مثل مطابقت عناوین برای فسخ مندرج در نیابت ها و ضمانت ها یا تعهد ناشی از حکم قانون باشند.

علاوه بر موارد عدم پرداخت منازعات دیگری در قراردادهای وامی در بانک وجود 13 دارد که عوامل صلاحیت دادگاه چندگانه و موارد بی اعتباری را در برمیگیرد.در این شرایط بانکها باید دریابند که چگونه در این منازعات فرا مرزی پیروز میشوند.در حقیقت با وجود اینکه بانکها برای اختلافات ساده دادخواهی را ترجیح میدهند اما تغییر قابل توجهی به سمت داوری در رابطه با اختلافات ملی و بین الملی پیچیده و هزینه بر وجود داشته است.

استدلال معتبر این است که در موارد عدم پرداخت ساده هنگامی که وام گیرنده ، بدهی اش را نپرداخته نیازی به تخصص بالای داوری نیست. با این حال ، اگر پرونده ة، شامل موارد دیگری باشد مانند کوتاهی بانک از اعمال وظیفه دقت ، و یا این ادعا که بانک در قبال وام خیلی بخشنده یا خیلی خسیس بوده ، روند دادرسی دادگاه دیگر چندان یک موضوع اسان نخواهد بود. مراتب غیر قابل پیش بینی است و در برخی موارد آرا بر علیه وام دهنده صادر شده اند.

نکته ی دیگری که رجحان داوری بر دادخواهی را نقض میکند کیفیت بالای دیوان داوری است که گفته می شود در مقایسه با قضات از داوران مطلع بهره می برد این مساله ای قابل بحث بوده و همیشه صحت ندارد. این حقیقت که حق صلاحدید به طرفین داده شده تا آنها این قدرت را پیدا میکنند که پروسه ی داوری دلخواهشان را انتخاب کنند و این حقیقت که هیچ الزامی برای داور وجود ندارد به این معنی است که طرفین آزادی کامل برای انتخاب داوران را دارند. دلیل دیگر برای محبوبیت دادخواهی میان بانکداران بریتانیا اصول پیشینه در سیستم قانونی انگلیس و کشورهایی با حقوق عرفیست .

با در نظر گرفتن حجم گسترده پرونده های ارجاعی به دادگاههای انگلستان و نیویورک (هر دو جزو مطلوبترین دادگاه های در دادخواهی بانکی هستند ) قضات با برخی اصول رسمی از آرای قبلی مواجه میشوند .این حقیقت که قوانین ثابت در زمینه ی مذبور وجود دارد بهمراه سابقه ی متقاعد کننده در این زمینه کار قضاوت را میتواند آسان تر کند چون آنها میتوانند قوانین قبلی و موجود در آن صنعت را دنبال کنند. اما همین امر ممکن است تغییر قوانین بعنوان هر گونه تغییرات در قوانین ثابت در این بخش را برای قضات سخت تر کند زیرا ممکن است مورد استقبال برخی وام دهندگان قرار نگیرد

علاوه بر این در بحث داوری در برابر دادخواهی، وجود پیشینه ی قانونی در قوانین بانکی به عنوان یکی از
دلایلی که چرا بانکداران دادخواهی را بر داوری حتی در اختلافات چند ملیتی ترجیح داده اند در نظر گرفته میشود . اما در برخی حوزه های تامین مالی مثل مشتقات، تصمیمات دادگاه متناقض بوده و منجر به تغییر از دادخواهی به داوری شده است. به طور خاص ، در فرایند رسیدگی به پرونده ورشکستگی برادران لمان ، دادگاههای نیویورک و لندن آرای متناقضی در رابطه این که بخش 5 (الف) قرارداد جامع انجمن بین المللی سواپ و مشتقات لازم الاجرا است یا نه ، صادر کردند . دادگاه انگلستان , دادگاه استیناف , معتقد بود که در واقع این بخش در مورد پرونده ی لوماس و فرث ریکسون قابل اجرا می باشد. 16 اما دادگاه ورشکستگی بخش جنوبی نیویورک استدلال قابلیت اجرای را در پرونده متاوانت رد کرد. هیچ جواب واضحی برای پاسخ به این سوال نبود که آیا داوری میتواند راه حلی برای این مشکل ارائه دهد یا خیر. بعید بود که یک دیوان داوری که از صاحب نظران مستقلی تشکیل شده ,در برخی پرونده ها 3 یا 2 نفر , با پیش زمینه های حوزه
قضایی های متفاوت و همگی در حرفه شان متخصص ، تحت تاثیر آرای مختلف دادگاههای ملی قراربگیرند. بنا براین شاید داوری بین المللی میتواند جایگزین مناسبی برای دادگاههای ملی باشد.

رازداری داوری ممکن است برای موسسات مالی و بانکها مطلوب باشد چون شهرت بانکها را در دید مردم حفظ میکند. این خصوصیت قابل توجه انجام یک پروسه حل اختلاف خصوصی و محرمانه میتواند برای موسسات مالی خیلی مناسب باشد بخصوص در زمان بحران ها . اما برخی بانکداران و وکلا ممکن است به گونه ای دیگر بیندیشند و مخالف این مشخصه ی محرمانه بودن باشند.

به عقیده ی برخی وکلای پیشتاز در این زمینه ، اگر اکثریت اختلافات برای منتفع شدن از حل و فصلمحرمانه و خصوصی به داوری ارجاع داده شوند , نتایج پرونده ها شفاف و عمومی نخواهد شد. آنهامعتقدند که که این فقدان افشا و پشت پرده بودن ممکن است منجر به مسئولیت پذیری کمتر و در نهایت نقش کمتر در “رشد قانون ماهوی” که در این زمینه دخیل است شود زیرا در دسترس عموم قرار ندارد .

اما در مقابل این بحث ,این مبحث است که بانکها باید وضعیت شان را ثابت نگه دارند و از هر گونه احتمالخطر که ثباتشان را به خطر بیاندازد اجتناب ورزند. قوانین بانک های محتاط توسط بانکهای مرکزی وتوافقباسل وضع شده اند تا تضمین کنند که بانکها بدون احتیاط وام ندهند و خودشان را در معرض ورشکستگی قرار ندهند و نتوانند هر ریسک بالقوه ای را به دیگر بانکها سرایت دهند. بنابراین هر رویدادی ,چه یک اطلاعات یا دادخواهی یا شکایت بر علیه بانک میتواند به اعتبار بانک و فضای بی خطری که درجستجویش هستند صدمه بزند . دادخواهی دعاوی بانکی در علنی برگزار می شود و میتواند بانکها وفعالیتشان را درمعرض خطر قرار دهند.

در این شرایط , داوری که محرمانه انجام میپذیرد از افشای غیر ضروری بانکها و اطلاعاتش جلوگیری کرده و در نهایت میتواند به دستیابی به قوانین احتیاطی بانکها که هر گونه احتمال خطر را از بانکها دور میسازد و فضایی آرام و ثابت خلق میکند که در آن بانکها بتوانند فعالیت کنند کمک کند.

بعلاوه ، پرونده های اخیر نشان میدهد که پروسه مبتنی بر دادخواهی مثل قبل در قرار دادهای وام بین المللی به کار نمی رود. طیف وسیعی از وام گیرندگان و وام دهندگان خواستار استفاده از مکانیسم های غیر قضایی در قراردادهایشان هستند.
یک مثال جالب از کاربرد داوری در قرارداد وامی پرونده ی روسیه است که در 52 فوریه 5122 مطرح
شد. دادگاه عالی روسیه به این نتیجه رسید که شرط داوری که در قراردادهای استاندارد ضمیمه شده است
نا معتبر است مگر اینکه طرفین نیتشان برای داوری بعد از بروز اختلاف را تایید کنند.  هم خواهان (سبر بانک ) و هم خوانده (ال ال سی ) چند قرار داد وامی داشتند که دارای شرط داوری بود که دعوی را به موسسات داوری ارجاع می دادند. هنگامی که اختلاف بروز کرد خواهان موفق شد به شرط داوری استناد کرده و حکم لازم را روسیه کسب و سر انجام به اجرا دراورد. می توان گفت که استفاده از داوری در رابطه با قراردادهای وام افزایش یافته اگر چه برخی منتقدان عقیده دارند که نیازی به شرط داوری یا هر گونه مکانیسم فوق العاده در وام ها نمی باشد. آنها معتقدند که به این دلیل که هیچ چیز پیچیده ای در منازعات وام دهی وجود ندارد موضوع ساده ی عدم پرداخت یا قصور در پرداخت وام ها میتواند در دادگاه رسیدگی شود و بنابراین نیازی به داوری نیست .

بعقیده ی وکلای پیشتاز و محققان در زمینه ی بانکداری، نارضایتی های فزاینده ای در مورد هزینه و تاخیر
در پروسه های دادخواهی وجود دارند . در نتیجه تمایل به کاربرد روش های حل اختلاف جایگزین و داوری
بوجود امده است. میتوان نتیجه گرفت که جدا از پرونده های عدم پرداخت و قصور بدهکار ,برای موارد قانونی دیگر , روش های حل اختلاف جایگزین ، مکانیزم های مناسبی برای حل و فصل دعاوی بانکی میباشند .

در کل میتوان نتیجه گرفت که عوامل زیادی دال بر داوری به عنوان یک جایگزین مناسب به جای دادخواهی در دعاوی مالی و بانکی بین المللی میباشد. این عوامل شامل موقعیت مکانی دارایی های بدهکار , تنظیم و ترکیب قراردادهای قضاوت خارجی , کنترل ار , بی میلی دادگاهها برای رای خسارات ناشی از مجازات و قابل اجرا بودن ان میباشد. در نتیجه ضروری است که سیستم دادخواهی قدیمی به دقت تحلیل شود تا تناسبش برای این بخش مورد ارزیابی قرار گیرد. کاربرد فزاینده ی داوری برای امور مالی و بانکی اشاره به تغییری در رویه دارد و شاید نیازی به اصلاح سیستم قدیمی و مکانیزم جدید برای تضمین رضایت طرفین قرارداد هنگام حل اختلاف میباشد. این رضایت بهتر نیز میشود اگر داوری به نیازهای کاربر پاسخ داده و سعی در برطرف کردن عیوب بالقوه در این روش حل اختلاف نماید. داوری بین المللی بعنوان محکمه ای خصوصی و بی طرف ظاهرا توانایی جایگزینی برای دادگاههای ملی قدیمی در اختلافات مالی و بانکی را همانگونه که در تجارت بین المللی و بخش ساخت و ساز داشته ، دارا میباشد.

نگارنده : افسانه ساری
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد امارات

نظرات کاربران

Saeid Ghanbari

بسیار کاربردی بود

ممنون

May 15,2018

Sara Shokri

سلام
بابت مطلب خوبتان کمال تشکر را دارم امیدوارم همیشه موفق باشید

May 15,2018