Send Me a Mail
afsanesari@yahoo.com
My Location
Muscat - Oman
Call Me
00968 93290345

دلایل رویکرد و یا رویگردانی از ارجاع به داوری در حل اختلافات داخلی و بین المللی بانکی

دلایل رویکرد و یا رویگردانی از ارجاع به داوری در حل اختلافات داخلی و بین المللی بانکی

Dec 20,2017

:چکیده

امروزه نقش بانکها دراقتصاد کشورها و  جابجایی پول و اهمیت زیادی پیدا کرده است .بگونه ای که ایجاد کوچکترین مشکل و وقفه در سیستم بانکی مشکلات زیادی در اقتصاد و معیشت مردم یک کشور ویا  منطقه ایجاد خواهد کرد

بانکها با عملیات گسترده مالی  بازوی قدرتمند دولتها و مردم در اقتصاد هستند ودر این عملیات گسترده  ممکن است با مشتریان و یا با دیگر بانکها اختلافاتی ایجاد گردد

حل این اختلافات بطور سنتی از طریق سیستم های قضایی مختلف حل و فصل گردیده است .در حال حاضردربین  بسیاری از کشورها کم و بیش به جای مراجعه به سیستم قضایی، توسل به دیگر روشهای حل وفصل  اختلافات بخصوص داوری  مرسوم گردیده است

با توجه به امتیازات متعددی که برای اسلوب داوری برشمرده شده ،بانکها در مناطق مختلف جهان به  نحوی از ارجاع اختلافات خود  به داوری استقبال کرده اند.، لکن در مواردی نیز موانعی  وجود داشته و یا  حادث گردیده  که بانکها از ارجاع به داوری رویگردان شده و یا  نیازی به آن  ندیده اند

 در مقاله حاضر دلایل اقبال و یا رویگردانی بانکها نسبت به ارجاع اختلافات خویش به داوری درسیستم بانکی داخلی و نیز در مراودات بین المللی وعملکرد بانکها در  نقاط مختلف جهان مورد بررسی قرار می گیرد

کلید واژه:  داوری . بانک . حل وفصل اختلافات . دعاوی بانکی

مقدمه

امروزه مراجعه به دادگاهها روش منحصر به فرد حل و فصل اختلافات محسوب نمی شود . استفاده از روشهای جایگزین  حل وفصل اختلافات بخصوص داوری بخاطر  امتیازات منحصربفردی  که دارد مرسوم و معمول گردیده است

 رویکرد مراجعه به دادگاهها هم اینک در حال تغییر بوده و وفاداری سنتی صنعت بانکداری به دادرسی و رسیدگی قضایی دستخوش تغییر شده است. بر طبق آمارهای موجود  و روش های مرسوم بازار ، در طی سالهای اخیر ، محبوبیت داوری در بخش بانکی و مالی به دلایل متعدد رو به رشد بوده است. و داوری بین المللی به عنوان یک دیوان بی طرف خصوصی بتدریج و به طور روز افزونی در سراسر دنیا مورد پذیرش همگانی قرار گرفته است. گستره این محبوبیت در حوزه های مختلف مالی متفاوت بوده و با این مکانیزم حل اختلاف در بخش های مختلف در اقصی نقاط دنیا برخوردهای متفاوتی صورت می گیرد.

بانکها دلایل متععدی دارند تا از داوری برای  حل اختلافات خویش با مشتریان استفاده نمایند .در عین حال برخی  امور باعث می شود تا بانکها با احتیاط  و محافظه کاری به این حیطه وارد شوند

ضوابط و مقررات  و تشکیلات بانکداری در ایران و جهان

ضوابط و مقررات بانکی در ایران

در ایران مهمترین منبع حقوق بانکی قانون اساسی است .پس از قانون اساسی قونین عادی مانندقانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 ،قانون عملبات بانکی بدون ربا مصوب 1362 ،قانون ملی شدن بانکها مصوب 1358 و لایحه  قانونی اداره امور بانکها مصوب 1358و قوانین تجارت و مدنی قانون صدور چک و قانون آیین دادرسی مدنی بخش خارت تاخیر تادیه بر سایر منابع حقوق بانکی اولویت دارند

بانک مرکزی به عنوان بانک بانکها و بانکدار دولت وظیفه تنظیم نظام پولی  و اعتباری کشور  نظارت  برعملکرد بانک های کشور ، تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و ریالی ،نظارت بر صدور و ورود ارز  و پول خارجی به کشور ، حق انتشار اسکناس ، خفظ ارزش  پول  و جلو گیری از  نوسانات شدید اقتصادی را بعنوان وظایف اصلی بر عهده دارد .بانک مرکزی در ایران با تصویب قانون پولی وبانکی کشور  مصوب  18 مرداد 1339 شکل  گرفت .

مطابق ماده 30 قانون پولی  و بانکی تأسيس بانك در ايران موكول به تصويب اساسنامه آن به وسيله شوراي پول و اعتبار و صدور اجازه از طرف بانك مركزي ج.ا. ايران است.

هر بانكي كه بيش از چهل درصد سرمايه آن متعلق به اشخاص حقيقي اتباع خارج يا اشخاص حقوقي خارجي باشد ازنظر اين قانون بانك خارجي محسوب مي شود و بايد تحت عنوان بانك خارجي به ثبت برسد. از نظر اين ماده هر شخص حقوقي كه صددرصد سرمايه آن متعلق به اشخاص حقيقي اتباع ايران نباشد خارجي تلقي می شود

در سال 1379 به موجب  ماده  واحده اجازه تاسیس بانکهای  غیر دولتی به تصویب  مجلس رسید . این ماده واحده مقرر می دارد

 به منظور افزايش شرايط رقابتي در بازارهاي مالي و تشويق پس انداز و سرمايه گذاري و ايجاد زمينه رشد و

توسعه اقتصادي كشور وجلوگيري از ضرر و زيان جامعه با توجه به ذيل اصل چهل و چهارم ( 44 ) قانون اساسي و درچارچوب ضوابط، قلمرو و شرايط تعيين شده ، اجازه تأسيس بانك توسط بخش غيردولتي داده مي شود:

با تصویب این قانون زمینه فعالیت بانکهای خصوصی و رقابت پذیری  نظام بانکی فراهم شد

ضوابط وتشکیلات جهانی بانکی

 سازمان همکاری  اقتصادی  و توسعه( OECD)Organisation for Economic Co-operation and Developmen

محیطی فراهم آورده که دولت‌ها بتوانند سیاست‌های اقتصادی دیگر کشورها را با یکدیگر مقایسه کنند و یا برای مسایل و مشکلات سیاست‌های عمومی به جست‌وجوی راه‌حل بپردازند. همچنین به کشورها کمک می‌کند تا بهترین تجربیات سیاسی کشورهای مختلف را شناسایی نمایند و بین سیاست‌گذاری‌های منطقه‌ای و بین‌المللی هماهنگی ایجاد نمایند.
‌بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه مطابق مقررات ذیل تأسیس یافته و شروع به کار خواهدنمود:مساعدت به ترمیم و توسعه کشور اعضاء به وسیله فراهم کردن تسهیلات در به کارانداختن سرمایه برای امور مولد ثروت که شامل احیای‌اقتصادیاتی خواهد بود که درنتیجه جنگ از بین رفته و یا مختل شده و انتقال مجدد تسهیلاتی که برای تولید به کارمی‌رفته به احتیاجات زمان صلح و‌تشویق در توسعه تسهیلات و منابعی که برای تولید به کار می‌رود در کشورهایی که کمتر توسعه اقتصادی یافته‌اند- تشکیل شده است

(بانک تسویه بین المللی  (بی آی اس

BANK FOR  INTER NATION SETTLEMENT(BIS)

این بانک در  سال 1930 تاسیس شد و مقر آن در شهر سویس قرار دارد .این بانک را بانک بانکهای  مرکزی دولتهای عضو  خوانده اند . هدف از تشکیل این بانک  تقویت و همکار ی میان  بانکهای  مرکزی  ارایه تسهیلات مکمل  برای  خدمات مالی بین المللی و اقدام  به عنوان امین یا نماینده در تسویه حسابهای  بین المللی به موجب  موافقت نامه های  طرفهای  حساب است

بانک  تجارت  و توسعه اکو

این بانک به موجب  موافقت نامه سه کشور ایران ، پاکستان ،و ترکیه به عنوان اعضای  موسس اکو ایجاد گردیده است . که  کار تامین مالی  و همکاری  با موسسات مالی  و بین المللی را بر  عهده دارد.( ماده 2  اساسنامه اکو

بانک توسعه اسلامی 

 به عنوان یکی  از نهاد های  تخصصی سازمان کنفرانس  اسلامی در20 اکتبر  1975 بوسیله 22 کشور  مسلمان جهان ایجاد شد . مقرآ ن در  جده عربستان قرار دارد .ایران به موجب  قانون عضویت در  جمهوری اسلامی  ایران در بانک  توسعه اسلامی مصوب 16/6/1366 به عضویت این بانک در  آ مده است

یکی  از  کار کرد های مهم بانک توسعه اسلامی ، پرداخت وام و تسهیلات مالی است . تامین مالی در بانک اسلامی در قالب

قرارداد های وام  ، اجاره به شرط تملیک فروش اقساطی مشارکت در سرمایه استصناع تقسیم سود (سرمایه گذاری مشترک) تامین مالی کمک فنی تامین مالی واردات و صادرات و خطوط اعتباری انجام می گیرد

مرکز بین المللی برای حل وفصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (ICSID)

این مرکز که به موجب کنوانسیون بانک بین المللی برای ترمیم و توسعه، یعنی، کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول مورخ ۱۹۶۶»، تأسیس گردیده است، در واقع فعالیت چشمگیری نداشته است.. علت این امر، در مقایسه با دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی، شاید در این باشد که صلاحیت مرکز محدود به حل و فصل اختلافاتی است که مستقیماً با امر سرمایه گذاری مرتبط است و علیه یک دولت یا یک سازمان دولتی مطرح می گردد. البته خود مرکز، راساً به امر داوری نمی پردازد، بلکه دارای یک «کمیسیون سازشی» و یک «دیوان داوری» است. مقر مرکز در مرکز اصلی بانک بین المللی برای ترمیم و توسعه است که در حال در واشنگتن است، ولی طبق تصمیم شورای اداری که با اکثریت دو سوم آراء اعضاء اتخاذ می گردد ممکن است به مکان دیگری انتقال داده شود.

سیر تحول مقررات داوری در حقوق موضوعه ایران

داوری در قانون اصول محاکمات حقوقی

قانون اصول محاکمات حقوقی ، نخستین قانونی بود  که چند سال پس از تشکیل مجلس اول شورای ملی به تصویب رسید و در بردارنده مقررات نسبتا جامعی  درباره حکمیت بود. به موجب مقررات این قانون داوری اصولا تابع توافق طرفین بود .طبق ماده 757 قانون مذکور -کلیه اشخاصی که صلاحیت طرح دعوی دارند، می توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده اند واگذار نمایند

مقررا ت مختلف درکل رسیدگی های داوری را با وضع مبهمی روبرو ساخته بود. این روند تا سال 1313 ادامه داشت تا اینکه 20 بهمن ماه سال 1313 «قانون حکمیت» جدیدی در 38 ماده به تصویب مجلس رسید که در قیاس با قوانین قبلی جامع تر بود. بعدا همین قانون در تدوین مقررات باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری اساس قرار گرفت.

قانون شورای داوری

به منظور حل اختلافهای جزیی و استفاده از مزایای داوری نسبت به مراجعه به دادگستری، برای اولین بار در تاریخ 9/4/1345 قانون تشکیل شورای داوری در 23 ماده به تصویب رسید. این شورا متشکل از پنج نفر از معتمدان محل بود که از طرف ساکنان محل شورای داوری برای مدت سه سال انتخاب می شدند و به برخی از اختلافات و جرائم ذکر شده در قانون رسیدگی می کرد

داوری در قانون آیین دادرسی مدنی

قانون آئین دادرسی مدنی فعلی، باب هفتم خود را به موضوع داوری اختصاص داده  و از ماده 454 الی 501 یعنی در قالب 48 ماده به این موضوع و ابعاد آن پرداخته است. در ابتدا مقرر می دارد که اشخاص بصورت ابتدایی و قبل از اقامه دعوی و یا پس از اقامه دعوی می توانند دعاوی و اختلافات خویش را به یک یا چند نفر داور منتخب ارجاع دهند. همچنین می توانند اختلافات احتمالی خویش را در هنگام انعقاد قرارداد به صورت شرط ضمن عقد و یا به صورت موافقت نامه داوری به داوری احاله نمایند.

داوری در دعاوی خانوادگی

 از دیر باز نهاد داوری  درجهت حل اختلافات خانوادگی مورد استفاده واقع شده است. درایران بموجب آیه 35 سوره مبارکه نساء که می فرماید: “و اگر از ناسازگاری و اختلاف میان آنان بیم داشتید یک داور از خانواده شوهر و یک داور از خانواده زن برانگیزید؛ اگر آن دو اصلاح بخواهند، خداوند آنان را موفق می دارد. براستی خداوند دانا و آگاه است.” در خصوص زوجهایی که قصد طلاق دارند، چنانچه اختلاف فی مابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید رسیدگی به موضوع با صدور قرار، به داوری ارجاع می گردد.

داوری تجاری

در ایران قانون داوری تجاری بین المللی در تاریخ 26/6/1376 به تصویب مجلس رسید. این قانون در 36 ماده تنظیم گردیده است. مطابق بند الف ماده 1 داوری عبارت است از: رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتصابی . اگر یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد، داوری بین المللی محسوب می شود.

 این قانون در خصوص داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل ، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره ای، سرمایه گذاری، همکاریهای فنی، نمایندگی، حق العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت های مشابه دارای قلمرو اجرایی است

کشور ایران در تاریخ 21/1/1380 بموجب قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی (3/4/1337) به کنوانسیون موسوم به نیویورک ملحق گردیده است .

همچنین به موجب قانون اجازه الحاق قطعی دولت ایران به مقررات ماده 36 اساسنامه دیوان دائمی داوری بین المللی مصوب 23/3/1310 راجع به التزام به حکمیت، دیوان مزبور در موارد مشروحه در ماده 36 اساسنامه که در خصوص داوری در مورد عهدنامه و تعهدات بین المللی است، ملحق گردیده و  داوری دیوان دائمی بین المللی را پذیرفته است

در خصوص اعتبار قراردادهای داوری تجاری بین المللی اولین بار به ابتکار اتاق بازرگانی بین المللی، در 28 سپتامبر 1927 کنوانسیونی بنام کنوانسیون ژنو به تصویب رسید. این کنوانسیون راجع به شناسایی و اعتبار بین المللی داوری بوده است. سپس کنوانسیون مورخ 10 ژوئن 1958 نیویورک جایگزین آن گردید.این کنوانسیون مورد استقبال قرار گرفت و بیش از 120 کشور جهان بدان ملحق شده اند و به عنوان موفق ترین کنوانسیون حوزه حقوق تجارت بین المللی و مهمترین پایگاه رشد داوری بین المللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بین المللی توصیف شده است

به منظور حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی ،مرکز منطقه ای داوری تهران بر اساس موافقت نامه 3 می 1997 فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سازمان مشورتی حقوقی آسیایی- آفریقایی که در تاریخ 20 تیرماه 1383 به تصویب مراجع قانونی ایران رسیده  ایجاد شد. این مرکز در تلاش است محیط مساعدی را برای پاسخگویی به نیاز فزاینده موجود در منطقه برای حل و فصل اختلافات فرامرزی از طریق داوری و سایر مکانیسم های جایگزین حل و فصل اختلافات ایجاد نماید. این مرکز تحت نظارت سازمان مشورتی حقوقی آسیایی- افریقایی عمل کرده و گزارش سالانه خود را به مجمع عمومی سالانه آن سازمان تسلیم می کند. دولت جمهوری اسلامی ایران به موجب موافقت نامه مذکور متعهد است که به استقلال مرکز احترام بگذارد.

به منظور حل و فصل اختلافات بازرگانی، اعم از داخلی و خارجی از طریق داوری و در اجرای بند (ح) ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/9/1373، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران بتاریخ 14/11/1380 در 12 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.

بند ح ماده 2 قانون مذکور، اتاق بازرگانی و صنایع معادن جمهوری اسلامی ایران را موظف به تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخلی و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران کرده است.

مرکز داوری اتاق ایران وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران و محل استقرار آن در شهر تهران و دارای ارکان هیات مدیره ،دبیر کل و داوران است.

این مرکزدراختلافات تجاری بین المللی ، وفق قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376 و در اختلافات تجاری داخلی برابر مقررات قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 21/1/1379 (در بخش داوری) عمل می نماید.

داوری موضوع بند 3 ماده 57 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران نیز جزو فعالیتهای مرکز داوری می باشد. به موجب این ماده اتحادیه ها و شرکتهای تعاونی می توانند، جهت حل اختلاف وداوری در محدوده امور مربوط به تعاونی ها به صورت کدخدا منشی وصلح فی مابین اعضا واتحادیه ها وتعاونی ها اقدام کنند و در صورت ضرورت با نظارت وزارت تعاون اتاق تعاون مرکزی را در تهران و شعب آن را در استانها و شهرستانها جهت تامین مقاصد فوق تشکیل دهند.

عوامل موثر بر انتخاب گزینه داوری در مقابل  دادخواهی در منازعات بانکی و مشکلات آنها

 تشبث به داوری تجارت بین المللی به جهات زیر در دوران اخیر واجد اهمیت فوق  العاده ای گردیده است. رای  داور موجب قطع روابط  تجارتی نمی شود و داوران دارای تخصص بوده  وبا ازادی  بیشتر وبر اساسا عدل  و انصاف رسیدگی میکنند .اسلوب داوری بین المللی به عنوان روش جایگزین رسیدگی قضایی به ویژه در دعاوی تجاری به اهداف خود از نظر حقوقی نزدیک شده است. به طوری که امروزه فرایندی خود فرمان ،خود سامان ، وخود بسنده را تشکیل میدهد

داوری  دارای  تشریفات و هزینه کمتر ، سریعتر و مشکلات تعیین مرجع صالح ر ا ندارد .داوری و دادخواهی طی پنج دهه گذشته به لحاظ انتخاب مناسب ترین روش حل و فصل منازعه در معاملات بین المللی رقیب هم بوده اند. به نظر می رسد که داوری تاریخ درازتری در مقایسه با دادخواهی دارد. پروفسور درم روباک این مسئله را چنین بیان می کند:

دادخواهی در تاریخ جامعه انسانی مسئله ای نسبتا مدرن می باشد و سابقه  آن نمی تواند قبل از تشکیل  حکومت باشد چرا که برای تشکیل دادگاهی که در ان بتوان دادخواهی کرد ، شرط اولیه وجود دولت می باشد.  دادخواهی و داوری  دو شیوه ای بوده اند که سابقه انها حداقل به  قرن 18 قبل از میلاد برمی گردد ، هنگامی که تاجران آشوری از این دو روش در بین النهرین باستان استفاده می نمودند . اما داوری و میانجی گری باید قدیمی تر از آن باشد. جوامع قبل از تشکیل حکومت ها حتما راهی بجز توسل به خشونت برای حل و فصل اختلافات خود داشته اند.

داوری جایگزین معروف برای دادگاه های تجاری می باشد. طبق قوانین هالزبری انگلستان، داوری به صورت زیر تعریف می شود:

فرایندی که طبق آن منازعه یا اختلاف بین دو یا چند فرد در ارتباط با مسئولیت ها و حقوق قانونی و دوجانبه شان به صورت  بی طرفانه با ارجاع به یک یا چند شخص (دیوان داوری) به جای توسل به دادگاه به صورت بی طرفانه حل و فصل می گردد

    به هر حال استفاده از داوری در تجارت و کسب و کار ، فعالیت رایجی است. محبوبیت داوری در دنیای تجاری بین المللی به صنعت مالی و بانکداری گسترش یافته است. به طور خاص، پس از بحران مالی در اواخر سال 2008، بانک ها و موسسات مالی  به طور گسترده تری شروع به استفاده از داوری نمودند. رویکرد سنتی ، رجوع به دادگاه های انگلیس و نیویورک برای حل و فصل منازعات بانکی  ، به تدریج در حال کم رنگ شدن بوده و داوری جایگزین آن شده است. هر دو رویکرد سنتی و صنعتی به خاطر جهانی شدن بانکداری و معاملات مالی و افزایش بازارهای نو ظهور به طور عمده در آسیای جنوبی و آمریکا لاتین ، شروع به تغییر نموده اند

رسمیت بین المللی وسهولت اجرای رای داوری از طریق کنوانسیونها ی جهانی

     دلیل اصلی جذابیت داوری، رسمیت بین المللی است که به دست آورده است. این رسمیت بین المللی قدرت خود را از کنوانسیون های جهانی در خصوص داوری و تنفیذ احکام داوری بدست آورده است.  بعلاوه، کنوانسیون های بین المللی را می توان به صورت ضمنی بعنوان منبع اصلی الزام طرفین یا به عبارت دیگر، وظیفه مثبت آنها جهت شرکت در داوری، قلمداد نمود

    کنوانسیون نیویورک در سال ۱۹۵۸ توسط کمیسیون قانون تجارت بین المللی سازمان ملل اصلاح گردید. این کنوانسیون به تنفید احکام داوری بین المللی می پردازد.  بر طبق این کنوانسیون، همه احکام بدون توجه به حوزه و صلاحیت قضایی احکامی که می بایست به اجرا در بیایند، تأثیر بین المللی دارند.  این امر معقول به نظر می رسد زیرا اگر حکم قرار نیست که در کشور طرف بازنده به اجرا در بیاید، در داوری بین المللی موضوعیت نخواهد داشت

بر طبق کنوانسیون نیویورک، سه شرط برای به رسمیت شناختن احکام داوری واجرای آنها بر طبق قرارداد، وجود دارد. بطور خلاصه، حکمی که باید به رسمیت شناخته شده و اجرا شود، می بایست “خارجی” ” ناشی از روابط تجاری ” و نیز می بایست حکم داوری همسو با اهداف کنوانسیون باشد.اگر حکم مورد نظر این سه شرط را دارا باشد می تواند بر طبق کنوانسیون نیویورک تنفیذ شده و توسط دادگاه ها در کشور امضا کننده به اجرا دربیاید.

مشکلات اجرایی علیرغم وجود کنوانسیون نیویورک

اجرای جهانی حتی برای امضاکنندگان کنوانسیون نیویورک را تضمین نمی کند. طرفین باید آگاه باشند در کشوری که دادگاهایش آرای داوری خارجی را فورا اجرا نمی کنند احتمال زیان وجود دارد. طبق نظر متخصصان برجسته در زمینه بانکداری و مالی طرفین با داشتن احتیاط زیاد در تهیه پیش نویس بند داوری و قوانین مربوطه برای اجرای هر رای دادخواهی می توانند احتمال زیان را به کمترین میزان برسانند. با انجام آن، آنها میتوانند مانع از برداشت غلط دادگاهای داخلی از توافق داوری و تاخیر در اجرای رای دادخواهی شوند. بعلاوه، شبکه چهارچوب زمانی موجود برای شناسایی احکام دادگاه خارجی به اندازه ی کنوانسیون نیویورک شناخته شده نیست.این منجر به تغییر رویکرد نسبت به داوری بین المللی در میان بانکها و موسسات مالی شده است به نحوی که آنها بتدریج داوری بین المللی را به عنوان روشی مناسب در حل دعاوی برون مرزی در این بخش مد نظر قرار می دهند.

علاوه بر این، در خصوص اجرای احکام داوری استثنائاتی وجود دارد، و رویکرد جهانی نیز متفاوت است. استثنائات قید شده در خود کنوانسیون به هر گونه تخطی از سیاست کلی کشوری که آن حکم قراراست در آنجا به اجرا دربیاید محدود می شود.این کنوانسیون اعلام می دارد که هر یک از کشورهای طرف قرارداد: باید احکام داوری را بعنوان احکام الزام آور به رسمیت شناخته و آنها را مطابق با قوانین دادخواهی کشوری که حکم برایش صادر شده، تحت شرایط مندرج در مواد به اجرا دربیاورند

اگرچه اکثریت قریب به اتفاق کشورهای جهان کنوانسیون نیویورک را امضا نموده اند ، بر خلاف احکام دادگاهها ، هیچ اجرای اتوماتی برای احکام داوری در نظر گرفته نشده ، و طرف برنده در صورت عدم اطاعت داوطلبانه مدیون، هنوز هم می بایست از دادگاه محلی تقاضای تنفیذ قضایی نماید. بنابراین، توصیه می شود که طرفین در آغاز فرآیند داوری، یا حتی در مرحله ی اول وقتی که دارند پیش نویس قرارداد اصلی و توافق نامه داوری را تنطیم می کنند، استراتژی خاصی را  برای اجرای قرارداد تعیین کنند.

موانع اجرایی مربوط به دعاوی خاص

با این وجود ، لازم به یاداوری است که هنوز دعاوی هستند که نمی توان به دلایل مختلف آنها را به داوری ارجاع داد که دلیل این امر یا سیاست های عمومی است و یا تمایلات متعاملین. بسیاری از دعاوی که دارای ابعاد قانون جزا و یا قوانین حاکمیتی هستند نمونه های خوبی از مواردی هستند که نمی توان انها را به داوری ارجاع داد. در این حوزه ها ، داوری بعنوان یک داوری بعنوان یک فرایند حل اختلاف خصوصی نمی تواند جایگزینی برای دادگاه ها و قضاتی باشد که قوانین دولتی را اجرا و محافظت می کنند

محرمانه بودن وحفظ حریم خصوصی

داوری یک روش محرمانه و خصوصی است.  طرفهایی که تصمیم به اجرای داوری گرفته اند، قادر به داشتن روشی در پشت درهای بسته بر خلاف استماع در دعواهای حقوقی در دادگاه ملی هستند. حکمیت روند خصوصی است و برای طرفها محرمانه  است و مشاهده دفاعیات برای عموم علنی نیست. هیچ فردی به جز طرفهای ذینفع در پرونده مجاز به حضور در جلسه استماع نیست. حکمیت می تواند عامل حفاظتی را برای طرفها ارائه کند که بنابر طیفی از دلایل، مایل به علنی کردن اختلاف خود نیستند.

موضوع محرمانه بودن و افشای اطلاعات در طی رسیدگی بسیار مهم است.  جهت حفاظت از محرمانه بودن در روند حکمیت، به طرفهایی که مایل به حفظ محرمانه بودن و رازداری در روند حکمیت هستند، توصیه می شود که این الزام را به شکل مشخص در بند توافق حکمیت در هنگام تنظیم توافق یا بند پیش بیان نمایند

موانع و مشکلات محرمانه بودن داوری بانکی

 محرمانه بودن در بانکداری می تواند از منظر مقررات ضد پولی پولشویی مورد سوال قرار گیرد. طرفینی که مایل به بهره گیری از ویژگی محرمانه بودن در داوری هستند، باید محرمانه بودن روند را از طریق توافقنامه داوری تامین کنند. اگر هیچ الزام مشخصی برای محرمانه بودن در توافق داوری وجود نداشته باشد، اکثر قوانین حکمیت بر درخواست محرمانه بودن اثرگذار نیستند و هیچ الزام اجباری جهت محرمانه نگهداشتن داوری وجود ندارد.

این امر باید اشاره شود که محرمانه بودن کامل احتمالا به سهولت در عمل بدست نمی آید ، مخصوصا در موقعیتهایی که حکمیت مربوط به موضوعات  پیچیده تری مانند عناصر چند طرفه یا چند قرارداد می شود. محرمانه بودن نیز احتمالا در صورتی که احتمال ارجاع پرونده به دادگاه به منظور پشتیبانی از حکمیت وجود داشته باشد ، سخت خواهد بود.

امکان داشتن یک دیوان خصوصی جهت حل هر گونه اختلاف آینده احتمالا دارای برخی مزایا برای موضوعات تجاری است که در ان شرکتها و سازمانهای تجاری مایل به حفاظت در برابر هر آسیب احتمالی برای اعتبار خود هستند و دادگاه حکمیت محرمانه می تواند به بهترین شکل در خدمت نیازهای آنان باشد.

مقررات مربوط به کنوانسیون آنسیترال  2013  و 2014 در مورد شفافیت در داوری

 موضوع محرمانه بودن در صورتی  که یکی از طرفین داوری دولت ها باشند ، با توجه به مقررا ت جدید انسیترال کمرنگ شده است .دومتن در این خصوص به قواعد انسیترال اضافه شده است .یکی قواعد انسیترال راجع به شفافیت در داوری مبتنی بر معاهدهدبین دولت و سرمایه گذار (مصوب 2013) و دوم  کنوانسیون  راجع به شفافیت در داوری های مبتنی بر معاهده سرمایه گذاری (مصوب 2014

ضرورت شفافیت در حقوق سرمایه گذاری بین المللی در سالهای ا خیر مطرح شده است ، اما در یک دوره کوتاه راه نسبتا طولانی را طی کرده است و روز بروز اهمیت بیشتری می یابد . پیش از معاهده تجا رت  آزاد آمریکای شمالی (NAFTA )یعنی حدود 20 سال پیش ، اصل برمحرمانه بودن و عدم شفافیت بود و شفافیت در آن دوران استثنا بود . در عصر حاضر وضعیت پیچیده و منقلب شده است . روند تصویب معاهدات سرمایه گذاری در کشور  های تو سعه یافته و کشورهتی دموکراتیک ودر حال تو سعه ،بیش  از پیش شفاف تر شده است . به علاوه داوریهای  مبتنی بر معاهدات سرمایه گذاری  من حیث  المجموع شفاف تر شده و طرف دولتی نمیتواند به بهانه دولتی بودن از ارایه اطلاعات و اسناد ومدارک لازم  ، به آساتی طفره رود . به لطف  اصلاخات ناظر  بر شفافیت در متون نفتا  ( NAFTA) و ایکسید  (ICSID) اکثر ارای داوری  دولت –سرمایه گذار صورت محرمانه ندارد و قابل  دسترسی است .-محسن محبی وحسین کاویار .ص .ل

عدم وجود رویه قضایی به علت عدم انتشار آرای داوری

آرای حکمیت منتشر نمی شوند و بر خلاف قضاوت دادگاه ، ایجاد سابقه و رویه قضایی نمی کنند. در نتیجه، هیچ پرونده قبلی در آرای حکمیت وجود ندارد و این فقدان پرونده قبلی منجر به ایجاد برخی قوانین سرّی شده است که تعیین یا پیش بینی نتایج احتمالی یک پرونده را ناممکن می سازند.این واقعیت که حکمیت سابقه قبلی ایجاد نمی کند، می تواند به عنوان یک ایراد در استفاده از شرط حکمیت لحاظ شود در عوض ، سابقه رسیدگی در رویه دادخواهی توسط ارای دادگاهای معتبر و جا افتاده ایجاد می گردند. وجود سابقه در هر دو مسا ئل حقوقی و جزائی باعث بالا رفتن پیش بینی و اطمینان از قانون در موارد مشابه می شود. در حالیکه دادگاهها متعهد به صدور ارای مشابه برای موارد یکسان هستند آنها در مواردی که رعایت موبه موی احکام قبلی  موجب انعطاف ناپذیری می شود ، مجاز به عدول از آنها می باشند.

سرعت در رسیدگی و صرفه جویی در زمان در داوری

 دادگاهها به سبب تراکم پرونده ها اوقات دادرسی طولانی تعیین می کنند و برخی پرونده ها ممکن است، سالها بطول انجامد . این امر بخصوص در تجارت که با سرعت همراه است، متناسب نیست. لکن در روشهای جایگزین حل اختلاف بخصوص داوری  به لحاظ توافقی بودن و عدم لزوم بکارگیری آیین دادرسی از سرعت بسیار بالاتری برخوردار است. اقامه دعوی در دادگاه ودرخواست تجدید نظر از آن مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است. همچنین اطاله دادرسی مستلزم تحمل هزینه های اضافی است.

داوری به مکانیسم حل و فصل سریع مجادله معروف است. در دعاوی داخلی، به دلیل حجم زیاد مراجعین و ساعات کاری طولانی دادگاههای ملی ، حکمیت به عنوان یک روش سزیعتر حل اختلاف محسوب می شود وطرفین می توانند در مورد چهارچوب زمانی رسیدگی داوران درباره صدور رای شان تصمیم گیری کنند. به دلیل اینکه داوران توسط طرفین منصوب می شود و پرداخت با طرفین است، مجبور به توافق با هرگونه چهارچوب زمانی مصوب توسط طرفین هستند. تعیین چهارچوب زمانی برای صدور رای داوری به تسریع روند داوری می انجامد.

به علاوه، داوری روندی سریع به حساب می آید، که به منظور جلوگیری از تاخیرات معمول وابسته به روند دادگاه مورد استفاده قرار می گیرد. داوری میزان زیادی انعطاف را برای طرفین، بعلاوه ی امکان تنظیم روند بر اساس نیاز و تقاضای هر طرف فراهم  می سازد

 داوری و حل اختلاف جایگزین، توسط صاحب نظران و دست اندرکاران مختلف به دلیل ویژگی اقتصادی و سرعت عملش تبلیغ شده است. شکی نیست که زمان در موضوعات بانکی و دیگر امور مالی از اهمیت بالایی برخوردار است. اگر روند دادخواهی در مورد دعاوی مرتبط با بازار بیش از حد انتظار طولانی شود با توجه به تغییرات دائمی در نرخها و ارقام در این بخش ، می تواند خیلی تفاوت ایجاد کند. به سبب حساسیت بانکداری و معاملات مالی، طرفین بیشتر مایل به حل و فصل مجادله در کمترین زمان ممکن هستند. در نتیجه، داوری، به عنوان یک مکانیزم حل مجادله شناخته شده، شاید گزینه خوش آیندی در این بخش باشد.

موانع و مشکلات مربوط به امتیاز سرعت و صرفه جویی در هزینه داوری

 با اینکه داوری به حل وفصل سریع مجادلات معروف است، در بعضی از موارد پیچیده می تواند همانند رسیدگی دادگاهی طولانی مدت شود. روند داوری، زمانی که درگیر مسائل پیچیده و حساس باشد ، شاید به زمانی مشابه و یا بیشتر از روند دادگاه نیاز داشته باشد. برای رفع این اشکال در داوری، بعض از موسسات داوری خدمات تسریع داوری را ارائه می دهند که در آن طرفین روند توافق سریعتری را دریافت می کنند.

به همین دلیل، به موسسات بانکی و مالی توصیه می شود تا یک بند داوری که شامل “حق انتخاب” می شود را در قرارداد بگنجانند. این بدان معناست که انها می توانند از دو روش رسیدگی داوری استاندارد و سریع یکی را انتخاب کنند

یکی دیگر از چالشهای مربوط به ادعای این که داوری را روندی سریعتر می دانند نبود حکم اختصاری در فرایند داوری است امری که در دادخواهی و دادگاه های ملی وجود دارد

یکی دیگر از مزایای داوری هزینه کمتر آن نسبت به دادخواهی است. اما، همانند عامل چهارچوب زمانی،  زمانی که داوری درگیر موضوع پیچیده می شود، ممکن است هزینه بالایی داشته باشد، که شامل هزینه داوران، محل دادخواهی و بقیه هزینه های مربوطه می شود. در نتیجه، احتمال این که داوری نسبت به دادخواهی به طور چشمگیری ارزانتر باشد ، کمی غیر محتمل است

رسیدگی تخصصی در داوری و کمبود اطلاعات تخصصی قضات وراه حل آن

مشخص است که دعاوی بانکی امری پیچیده هستند و اگر این دعاوی به دادگاه ارجاع شوند به قضات متخصص نیاز خواهد بود. آگاهی قضات دادگاه از قوانین و استدلالهای قانونی روشن و واضح است. اما، در مجادلات مالی و فنی بانکداری، که دعاوی به شدت با مسائل  پیچیده و مشکل حقوقی و مالی همراه هستند ، تخصص قضات شاید قابل بحث باشد. به عنوان مثال، در مسائل مالی ساختارمند، مانند تعهدات بدهی تلفیقی ، قراردادها و مسائل قانونی زیادی دخیل است که کل عملکرد امر مالی را پیچیده می سازد. ارزیابی کامل میزان مسائل حقوقی دخیل در بعضی پرونده ها نیازمند دانش وسیع اقتصادی و سیاسی و همچنین انتظارات بازار می باشد.

محتملا کمبود تخصص کافی قضات در هنگام رسیدگی به مسائل مالی پیچیده، در مقایسه با داوران متخصص در امور بانکداری و مالی ، یکی دیگر از اشکالات سیستمهای دادگاهی در مقایسه با داوری است. طبق نظر حقوقدانان و متخصصان در این زمینه، قضات ملی در مورد مسائل پیچیده ی مالی دانش کافی ندارند. با اینکه حد دانش قضات در حوزه های قضایی مختلف با هم متفاوت است،  بهتر است بگوییم داوران فهم فنی بهتری در مسائل پیچیده مالی و معاملات بانکداری دارند

توضیح اصطلاحات پیچیده مالی مثل تعهد وثیقه وام  و یا خرید اوراق بهادار قبل از اعلام عمومی، برای قاضی ملی به شدت نا ممکن و وقت گیر است.در اکثر پرونده های مربوط به امور مالی، قضات برای فهم و برآورد مسائل فنی مربوط به پرونده نیاز به کارشناسان امور مالی دارند. برای تامین اطلاعات و معنای واژگان پیچیده و فنی مثل ” تخمین قیمت منصفانه در بازار” که اغلب در دعاوی مشتق بکار می آید، کارشناسان آگاه از طرف قضات به کار گرفته می شوند

از اینرو، کمبود مهارت لازم و صلاحیت و تجربه مربوط به بخش مالی و بانکداری قضات محلی به عنوان یکی از عمده ترین دلایل کشاندن طرفین به سمت داوری است. برای غلبه بر کمبود دانش فنی دادگاهایی که با مشاجرات فنی و پیچیده سر و کار دارند، بعضی از حوزه های قضایی دادگاهای متخصص در رابطه با مشاجرات اشاره شده تشکیل داده اند. برای مثال در سال 2015 دادگاه تخصصی بانکداری در دادگستری سلطنتی بریتانیا بنا شده است.

استقلال طرفین اختلاف در داوری

استقلال طرفین یکی از مشخصه های مطلوب داوری است. داوری یک روش مستقل و خصوصی است که طرفین مجادله توانایی تعیین تصمیم گیری پرونده را به صورت توافق دو جانبه دارند. بعلاوه، طرفین توانایی تصمیم گیری در تعیین قانون حاکمه برای روند داوری را دارا هستند. به عبارت دیگر، می توانند بر سر جنبه های رسیدگی و ماهوی روند حل و فصل اختلاف توافق کنند

این خاصیت استقلال طرفین است که آنها نه تنها توانایی تصمیم گیری برای مقررات حاکم بر فرایند حل اختلاف بلکه توانایی تصمیم گیری در مورد محل داوری را هم به انها می دهد

استقلال طرفین در قراردادها به عنوان آزادی دکترین قرارداد محسوب می شود ، طرفین  برای ورود به توافقات آزادند و در مورد موضوع اصلی توافق می توانند تصمیم گیری کنند. مکانیزم مشابه در توافقات داوری بکار برده می شود. طرفین برای انتخاب روش حل و فصل مشاجراتشان  آزادند. اگر آنها مایل به انتخاب داوری باشند، آن زمان توانایی انتخاب داور و یا داوران پرونده خود را دارند.

 بی طرفی داوران

مساله بی طرفی هیئت حل اختلاف یکی از اصلی ترین مسائل برای طرفین مجادله  است. مسلما، سیستم دادگاه در بعضی حوزه های قضایی ، به دلایل سیاسی و قانونی مختلف ، فاقد بی طرفی و استقلال عمل محسوب می شوند. انتظار می رود که داوران طی روند داوری در رای صادر کردن بی طرف باشند و از ارتباط  با یک طرف دور بمانند و  در طول دوره داوری بی طرف و مستقل بمانند.

یکی دیگر از مزایای محکمه داوری که به خوبی شناخته شده بی طرفی هیئت داوری است. در معاملات برون مرزی متعارف ، طرفین نگران انتخاب حوزه قضایی نا آشنا هستند به خصوص در بعضی کشورهای در حال توسعه و یا حتی کشورهای توسعه یافته که در آن احتمال فساد وجود دارد. در این شرایط، طرفین داوری مستقل ویا هیئتی از داوران بی طرف را  برمیگزیدند که بر طبق نظر متخصصان انجمنی بی طرف بود و احتمال بهره بردن از مزایای شهر زادگاه طرفین را کاهش می داد

قطعیت آرای  داوران

رای داوری نهایی است و هیچ درخواست تجدید نظری نمی تواند برای احکام داوری صادر شود.  ویژگی قطعیت دیوان  داوری یکی از مزایای قابل توجه در این زمینه است و توسط مدافعان داوری به طور مفصل در متون حقوقی مربوطه توضیح داده شده است. این حقیقت که اختلاف را می توان برای یک بار و به طور کامل حل و فصل کرد بسیار مورد توجه و احترام طرفین مناقشه، مخصوصا در مناقشات بین المللی می باشد. ویژگی قطعیت احکام داوری و این حقیقت که این احکام در سطح بین المللی لازم الاجرا هستند دو تا از مزایای بزرگ این روش حل اختلاف برای طرفین درگیر در یک معامله بین المللی محسوب می شوند.

فقدان حق تجدید نظربه عنوان  پدیده ای منفی

حق تجدید  در داوری بسته به دیدگاه  شاکی ، مدعی و یا مدعی علیه  می توان عیب یا مزیت محسوب نمود. در برخی دادخواهی ها ، حکم نهایی هیئت داوری برای پایان دادن به اختلافات و خاتمه آن روشی قطعی سودمند می باشد. از سوی دیگر، وقتی که طرف محکوم براین عقیده است که اشتباه یا خطایی در حکم داوری  وجود دارد، امکان فرجام و تجدید نظر توسط دادگاه های دیگر حوزه های قضایی یک موضوع مشخص و روشن نمی باشد.

  تمایل و یا عدم میل به داوری در  دعاوی بانکی انگلستان

در بریتانیا  ، براساس روش استاندارد، شاکی های بانک ها باید اول  با  روند حل اختلافات درونی خود بانک شروع کنند. بانکها ملزم هستند تا روند رسیدگی به شکایت را به صورت مکتوب به مشتری هایشان ارایه و به آنها یک کپی از قوانین و راهنمای مربوط به تظلم خواهی داخلی ارایه دهند.روشن است که هر بانکی روند شکایتی داخلی خودش را دارد. بر اساس آیین نامه اجرایی بانکی ، اگر اختلافات تا هشت هفته حل و فصل نشود ،مشتری  میتواند موضوع را به اداره خدمات آمبودزمانی مالی  FOS ارجاع دهد.

در مورد حل اختلافات  بانکداری بین المللی مشکلات قانونی بیشتری ممکن است پیش بیاید .اگر بیشتر از یک سیستم قانونی در قرارداد درگیر باشد ، در این مورد چالش پتانسیل قانونی در پرونده بوجود خواهد آمد. همانطور که در بالا گفته شد ، بجای داوری و یا هر مکانیزم ADR دیگری  در بانکها  تکیه بر دادخواهی جریان متداول تری است

سابقاً، رفع اختلاف داوری و فرعی هرگز در میان بانکداران محبوب و مرسوم نبوده است و همیشه در استفاده از حکمیت و داوری در میان بخش بانکداری مقاومت وجود داشته است.و دلایل دیگری نیز برای بانکها وجود دارد که در تلاش برای قضاوت خصوصی اظهار بی میلی میکنند.

 علی رغم تمایل بالقوه وام گیرندگان در استفاده از داوری ، بانکداران همیشه نسبت به استفاده از آن به عنوان مکانیزم حل اختلاف بی میل بوده اند. به هرحال، روند ثابت و رویه  محرز از سوی وام گیرندگان وجود ندارد. وام گیرندگان چه به داوری به معنای رفع اختلاف در توافقات خودشان با بانک تمایل داشته باشند چه نداشته باشند دیدگاه موجود در  میان آنها کمی پیچیده است. این موضوع در بعضی موارد مورد بحث قرار گرفته است، که به دلیل قدرت کمی که وام گیرندگان در مذاکره دارند، وام دهنده مکانیزم دلخواه خود را در حل و فصل اختلاف تحمیل میکند که معمولا رجوع به حوزۀ قضایی و توسل به دادگاه ملی وام دهنده داده است.

به طور کلی بانک ها به دنبال حل و فصلی متساوی و منصفانه و به دنبال حکمی هستند که به آنها این حق را بدهد تا بدهی وام گیرنده رادریافت کنند. این امکان می تواند به راحتی در دادگاه ملی در حوزۀ قضایی بانک ها محقق گردد.

در سالهای اخیر، دادخواهی  به عنوان روش حل اختلافات، هم از لحاظ ملی هم از لحاظ بین المللی انتخاب دلخواهی برای بانک ها بوده است.

  بعد از بحران مالی 2008، استفاده از داوری بین المللی در رفع اختلافات بانکی و مالی افزایش یافته است. یکی از دلایل اصلی برای این رشد ، فشار جهانی شدن و نیاز به دادگاه غیر ملی بوده است ،  چراکه خیلی راحت ترمی توان احکام داوری خارجی را  در مقایسه با احکام دادگاه ها در بعضی از حوزه های قضایی اجرا نمود.  به علاوه، نا کارآمدی دستگاه های قضایی در قسمت های مالی بین المللی باعث شده تابدنبال یک سیستم جایگزین  مانند داوری بگردند.

 مشکل ارجاع به  داوری در دعاوی مربوط به  بانکهای  دولتی در ایران

داوري پذیري اختلافات راجع به اموال عمومی و دولتی همواره محل نزاع بوده است. با عنایت به نقش شرکت ها و موسسات دولتی در تجارت داخلی و بین المللی و تمایل روز افزون درمراجعه به داوري، اهمیت موضوع روز به روز بیشتر می گردد. از طرفی قوانینی چون اصل 139قانون اساسی وماده457 قانون آیین دادرسی مدنی صریحا از عدم امکان ارجاع این گونه اختلافات به داوري سخن می گویند.

این گونه قوانین عموما براي دولت ها در مراجعه به داوري مصونیت قائل اند. ازطرفی رویه مستقر نهادها و سازمان هاي دولتی و وجود برخی قوانین مشعر بر امکان ارجاع این گونه اختلافات به داوری و همچنین گرایش جدیدي که درخصوص حمایت از داوري در کشور ما مشاهده می شود تمایل زیادي به تعدیل حکم قانون اساسی و داوري پذیري این گونه اختلافات دارد. داوري پذیر نبودن این گونه اختلافات مبناي چندان محکمی ندارد و بیشتر مبتنی برمصلحت اندیشی است تا منطق حقوقی. در برخی کشورها مانند انگلستان و ایالات متحده منع خاصی در این زمینه وجود ندارد و همین امر می تواند مشوق قانونگذاري جدید اعم از ارائه تفسیر هاي قانونی یا تصویب قانون در  این زمینه باشد. در این خصوص می توان با ارائه تفسیرهاي مضیق از مفهوم اموال عمومی و دولتی، از دامنه بطلان قرارداد داوري کاست و به اعتبار شرط داوري در این گونه قراردادها کمک کرد

 با نگاهی به این دو ماده، اموال دولتی بر دو نوع اند. اموالیکه جهت استفاده عموم یا براي مصالح عمومی تخصیص یافته است و اموال دولتی که به استفاده دولت اختصاص یافته است. به نظر می رسد در این قانون، مقصود از دولت، حکومت است نه قوه مجریه. مصادیق اموال دولتی و لحن کلی دو ماده مذکور موید این معناست.0

پیرامون اصل 139 قانون اساسی پنج نظریه تفسیری ارایه گردیده است .شامل نظریه کمیته بررسی  و تفسیر بیانیه الجزایر ،تفسیر  مضیق اصل 139 بر مبنای نمایندگی،وتفسیراصل 139 بر مبنای عدم اهلیت که قابلیت ارجاع به داوری را مشروط میکند

با توجه به اصل فوق و نیز وجود اختلاف نظر در مفهوم اموال دولتی و نیز قوانین مربوط به  ملی شدن بانکها در ایران ، ارجاع  دعاوی  بانکی دولتی ایرانی  به داور ی چه در اختلافاتی که با طرف دارای تابعیت ایرانی  و چه با اشخاصی با تابعیت غیر ایرانی ، جای تامل داشته  و ممکن است در اثر  تفسیر های  متفاوت از این اصل قانون اساسی نتایج مطلوب  رادر پی  نداشته باشد .و شرط  داوری توسط  رای دادگاههای  داخلی  ایرانی نادیده گرفته شود .

نتیجه گیری

ده ها سال است که داوری به عنوان  یکی از متداول ترین روش های حل اختلاف در حقوق تجارت مورد استفاده قرار گرفته است. نظر به جریان سریع جهانی سازی تجارت و بازرگانی ، در کنار توسعه ی تجارت فرا مرزی ، تمایل روز افزون طرفین قرارداد برای استقلال و حریم خصوصی و محرمانه بودن بیشتر ، داوری بین المللی را به  یکی از گزینه های رایج در بخش های مختلف دنیا تبدیل نموده است .

یکی از خصوصیات برجسته  ی داوری این است که هر کدام از طرفین می توانند نهایت استقلال و خود مختاری را در روند رسیدگی به مناقشات اختلافات داشته باشند . برای مثال ، آنها می توانند اختیار انتخاب روند داوری ، محل داوری ، قوانین حاکم و همچنین قوانین اجرایی را داشته باشند. علاوه بر آن ، انها می توانند از اصول محرمانه بودن موجود در داوری نیز برخوردار شوند . دادخواهی حل و فصل دعاوی محرمانه در روش رسیدگی دادگاهی وجود ندارد. و در بیشتر موارد به این اختلافات به صورت علنی رسیدگی می شود .

  خصوصیت داوری بین المللی، این روش را به انتخابی مناسب برای حل و فصل اختلافات بانکی تبدیل می کند .اصول رازداری و محرمانه بود ن که در داوری ارایه می شوند برای بانک ها و موسسات مالی که مایل به حفظ محرمانه بودن روند رسیدگی هستند ، بسیار مطلوب وجذاب هستند.

موضوع محرمانه بودن در صورتی  که یکی از طرفین داوری دولت ها باشند ، با توجه به مقررا ت جدید انسیترال کمرنگ شده است .دومتن در این خصوص به قواعد انسیترال اضافه شده است .یکی قواعد انسیترال راجع به شفافیت در داوری مبتنی بر معاهده دبین دولت و سرمایه گذار (مصوب 2013) و دوم  کنوانسیون  راجع به شفافیت در داوری های مبتنی بر معاهده سرمایه گذاری (مصوب 2014

در عصر حاضر وضعیت پیچیده و منقلب شده است . روند تصویب معاهدات سرمایه گذاری در کشور  های تو سعه یافته و کشورهتی دموکراتیک ودر حال تو سعه ،بیش  از پیش شفاف تر شده است . به علاوه داوریهای  مبتنی بر معاهدات سرمایه گذاری  من حیث  المجموع شفاف تر شده و طرف دولتی نمیتواند به بهانه دولتی بودن از ارایه اطلاعات و اسناد ومدارک لازم  ، به آساتی طفره رود.

 در خصوص اصل سرعت در داوری  ، در حکمیت بین المللی، که موضوع مجادله اغلب پی یکی دیگر از مزایای داوری هزینه کمتر آن نسبت به دادخواهی است. اما، همانند عامل چهارچوب زمانی،  زمانی که داوری درگیر موضوع پیچیده می شود، ممکن است هزینه بالایی داشته باشد، که شامل هزینه داوران، محل دادخواهی و بقیه هزینه های مربوطه می شود. در نتیجه، احتمال این که داوری نسبت به دادخواهی به طور چشمگیری ارزانتر باشد ، کمی غیر محتمل است .

پیچیده و مربوط به مسائل فنی قانونی است، روند حل و فصل همیشه سریع نیست و ممکن است ماه ها و هفته ها طول بکشد.

 شایان ذکر است که نبود حق فرجام  در داوری بسته به دیدگاه  شاکی ، مدعی و مدافع یا مدعی علیه را می توان عیب یا مزیت محسوب نمود. در برخی دادخواهی ها ، حکم نهایی هیئت داوری برای پایان دادن به اختلافات و خاتمه ان به روشی قطعی سودمند می باشد. از سوی دیگر، وقتی که طرف مغبون براین عقیده است که اشتباه یا خطایی در حکم داوری  وجود دارد، امکان فرجام و تجدید نظر توسط دادگاه های دیگر حوزه های قضایی یک موضوع مشخص و روشن نمی باشد.

 شناسایی و اجرایی سراسری احکام داوری یکی از ارزشمند ترین مشخصه های داوری بین المللی می باشد . این رسمیت جهانی ، که نشات گرفته از کنوانسیون 1958 نیویورک می باشد یکی از اصلی ترین عوامل مجاب کننده برای استفاده از داوری برای حل و  فصل نیز به حساب می آید . لازم الاجرایی جهانی احکام داوری در دادخواهی خارجی وجود ندارد ، به این معنا که اجرا و برسمیت شناختن احکام دادگاه یک سیستم قضایی ملی و الزام اجرایی ان در یک حوزه قضایی دیگر مانند دادگاه خارجی ، همیشه چالش بر انگیز بوده و وابسته به پروتوکل های موجود با موافقت نامه های  بین کشورهای مربوطه می باشد.

  داوری  در بعضی از موارد پیچیده می تواند همانند رسیدگی دادگاهی طولانی مدت شود . روند داوری، زمانی که درگیر مسائل پیچیده و حساس باشد ، شاید به زمانی مشابه و یا بیشتر از روند دادگاه نیاز داشته باشد

با توجه به نکات فوق مبنی بر  مزایا داوری و نیز برخی معایب آن و نیز  وضعیت خاص قوانین برخی کشورها مانند ایران که ارجاع به داوری در  دعاوی مربوط به بانک های دولتی را ممنوع کرده است ،و نیز  قوانین جدید آنسیترال در خصوص شفافیت و عدم محرمانگی داوری ،درتصمیم بانک ها در  ارجاع دعاوی بانکی به داوری  تاثیر داشته است .

 لکن بطور  کلی  رویکرد به داوری  توسط بانکها همانند دیگر رشته ها در تجارت  بین المللی رو به رشد بوده است. بنظر میرسد رشد دیگر رشته های  تجارت  نسبت به بانکها به دلایل ذکر شده سریعتر بوده باشد .

نظرات کاربران

Sara Hatami

مقاله خوبی بود

Dec 22,2017