Send Me a Mail
afsanesari@yahoo.com
My Location
Muscat - Oman
Call Me
00968 93290345

Practical appraisal and ethical considerations regarding the use of arbitration in disputes in the banking sector

Practical appraisal and ethical considerations regarding the use of arbitration in disputes in the banking sector

May 24,2018

چکیده

در پایان قرن بیستم و در آغاز قرن بیست و یکم ، ما شاهد دنیایی بسیار پیچیده و متنوع از بانکداری هستیم. در نتیجه تلاش طرفین دعوی برای یافتن راه حلی برای احقاق حق شان و

بروزاختلافات به امری رایج مبدل شده است. داوری به عنوان جنبه ای مهم برای حل و فصل این اختلافات به شیوه ای نسبتا سریع و کم هزینه ، مطرح می باشد.  دلایل رویکرد و  رویگردانی  بانکها و

محاسن ومعایب داوری  در عملیات  بانکی  نسبت به رسیدگی  قضایی  با  توجه به ملاحظات عملی  و انسانی مورد  رسیدگی  قرار گرفبه است . همچنین به  کنوانسیون داوری نیویورک تاثیرات مثبت   ومنفی  آن در اجرای ارای  داوری  در حل اختلافات بانکی مورد بررسی قرار می گیرد. علاوه بر این ، این مقاله به بررسی داوری در محیطی فراتر از حوزه سنتی بانکداری خواهد پرداخت.

کلید واژه: داوری .بانکداری. کنوانسیون نیویورک.اخلاق 

 

مقدمه

 تشبث به داوری تجارت بین المللی به جهات زیر در دوران اخیر واجد اهمیت فوق  العاده ای گردیده است. رای  داور موجب قطع روابط  تجارتی نمی شود و داوران دارای تخصص بوده  وبا ازادی  بیشتر وبر اساس عدل  و انصاف رسیدگی می کنند . اسلوب داوری بین المللی به عنوان روش جایگزین رسیدگی قضایی به ویژه در دعاوی تجاری به اهداف خود از نظر حقوقی نزدیک شده است. به طوری که امروزه فرایندی خود فرمان ،خود سامان ، وخود بسنده را تشکیل میدهد .

داوری  دارای  تشریفات و هزینه کمتر ، سریعتر و مشکلات تعیین مرجع صالح ر ا ندارد .داوری و دادخواهی طی پنج دهه گذشته به لحاظ انتخاب مناسب ترین روش حل و فصل منازعه در معاملات بین المللی رقیب هم بوده اند. به نظر می رسد که داوری تاریخ درازتری در مقایسه با دادخواهی دارد. پروفسور درم روباک این مسئله را چنین بیان می کند:

دادخواهی در تاریخ جامعه انسانی مسئله ای نسبتا مدرن می باشد و سابقه  آن نمی تواند قبل از تشکیل  حکومت باشد چرا که برای تشکیل دادگاهی که در ان بتوان دادخواهی کرد ، شرط اولیه وجود دولت می باشد.  دادخواهی و داوری  دو شیوه ای بوده اند که سابقه انها حداقل به  قرن 18 قبل از میلاد برمی گردد ، هنگامی که تاجران آشوری از این دو روش در بین النهرین باستان استفاده می نمودند . اما داوری و میانجی گری باید قدیمی تر از آن باشد. جوامع قبل از تشکیل حکومت ها حتما راهی بجز توسل به خشونت برای حل و فصل اختلافات خود داشته اند.

داوری جایگزین معروف برای دادگاه های تجاری می باشد. طبق قوانین هالزبری انگلستان، داوری به صورت زیر تعریف می شود:

فرایندی که طبق آن منازعه یا اختلاف بین دو یا چند فرد در ارتباط با مسئولیت ها و حقوق قانونی و دوجانبه شان به صورت  بی طرفانه با ارجاع به یک یا چند شخص (دیوان داوری) به جای توسل به دادگاه به صورت بی طرفانه حل و فصل می گردد.

    به هر حال استفاده از داوری در تجارت و کسب و کار ، فعالیت رایجی است. محبوبیت داوری در دنیای تجاری بین المللی به صنعت مالی و بانکداری گسترش یافته است. به طور خاص، پس از بحران مالی در اواخر سال 2008، بانک ها و موسسات مالی  به طور گسترده تری شروع به استفاده از داوری نمودند. رویکرد سنتی ، رجوع به دادگاه های انگلیس و نیویورک برای حل و فصل منازعات بانکی  ، به تدریج در حال کم رنگ شدن بوده و داوری جایگزین آن شده است. هر دو رویکرد سنتی و صنعتی به خاطر جهانی شدن بانکداری و معاملات مالی و افزایش بازارهای نو ظهور به طور عمده در آسیای جنوبی و آمریکا لاتین ، شروع به تغییر نموده اند.

در کنار مزایای فوق ارجاع به داوری دارای مشکلات و موانعی نیز می باشد . در این گفتار بطور  مشروح  به این امتیازات و مشکلات و معایت آن پرداخته می شود .   

رسمیت بین المللی وسهولت اجرای رای داوری از طریق کنوانسیونهای جهانی

یکی دیگر از مزایای چشمگیر داوری نسبت به دادخواهی قابلیت اجرای جهانی رای دادخواهی داوری در مشاجرات برون مرزی است. همانطور که در بالا اشاره شد در این فصل، سهولت اجرا یکی از عواملی بود که نتیجه آن محبوبیت داوری در معاملات تجاری است. می توان ادعا کرد که قابلیت اجرای جهانی رای دادخواهی داوری یکی از دلایل عقلانی برای انتخاب داوری از میان روشهای حل و فصل اختلافات در معاملات بین المللی است.

لازم به ذکر است که بین به رسمیت شناختن و اجرا تفاوت وجود دارد. با اینکه بین به رسمیت شناختن و قابلیت اجرا ارتباطی وجود دارد، این دو اصطلاح به خاطر تفاوت معنایی نباید به جای هم استفاده شوند. رای دادخواهی داوری خارجی اگر در یکی از دادگاههای خارجی توسط دادگاه های خارجی دیگر که حکم قطعی صادر شده و ان حکم قبلا به رسمیت شناخته شده باشد ، به رسمیت شناخته می شود. از طرفی، اگر دادگاه به موفقیت یک طرف برای اخذ غرامت و نتیجه دلخواه طرف برنده کمک کرده باشد، رای دادخواهی داوری اجرا می شود.

در مورد تفاوت  اجرا و  به رسمیت شناختن احکام داوری موارد زیر ذکر شده اند:

شماره 1

هدف شناسایی در معنی خود به طور کلی عمل کردن به صورت سپر و محافظ است. شناسایی برای قفل هر گونه تلاش برای اقدام برای هر گونه اقدام جدید در مورد مسائل و احکام است که در موردش در داوری تصمیم گیری شده و رای دادخواهی برای طلب کننده صادر شده است.

شماره 2

در مقابل، هدف اجرا عملکردی همانند شمشیر است. اجرایی شدن رای به معنی درخواست اجراییات قانونی و وادار کردن طرف دعوی در مقابل قبول رای دادخواهی است.همانطور که در بالا مطرح شده  ، کنوانسیون نیویورک مفادی را راجع به اجرای جهانی و شناسایی آرای دادخواهی خارجی مقرر کرده است. که در بند 101 آمده است

رای کنوانسیون نیویورک باید به عنوان التزام بین افرادی که بینشان رای صادر شده به رسمیت شناخته شود، و بر طبق آن  افراد برای دفاعیه و تنظیم رای در هرگونه اقدامات قانونی در انگلستان و ولز و ایرلند شمالی می توانند به آن تکیه کنند.

رای دادخواهی کنوانسیون نیویورک می تواند، به اذن دادگاه، به همان روش به عنوان رای یا حکم دادگاه با عملکرد مشابه اجرا شود.

ممکن است گفته شود که به دلیل کنوانسیون بروکسل در حوزه قضایی و اجرای احکام، که در صدور حکم در دادگاههای اروپا قابل اجراست، طرفین دعوی در اروپا وضعیت بهتری نسبت به طرفین مجادله در خارج ازاتحادیه اروپا دارند. این کنوانسیون مفادی را مقرر می سازد  که در آن  اجرای احکام دادگاه اروپایی با الزام دادگاه برای به اجرا در آوردن حکم دادگاه های کشورهای عضو اتحادیه اروپا را تسهیل می کند. بنابراین، طرفین اروپایی میتوانند برای مشاجرات خود از روش دادخواهی یا  داوری استفاده نمایند و از هر روشی که حکم صادر شود آن حکم و رای لازم الاجرا خواهد بود.

همانطور که معاملات بانکی و مالی شروع به گسترده شدن در دنیا کرد مشترکین بین المللی بیشتری از بازارهای نوظهوری مثل امریکای جنوبی، چین، روسیه، خاورمیانه و آسیا به این حوزه وارد شدند. در نتیجه، موسسات مالی و بانکها دریافتند که مسئله لازم الاجرایی بودن احکام ، که به خوبی  با معیارهای اجرایی موثر فرا مرزی در اروپا اداره می شود، در هنگام رسیدگی به یک مسئله ای معمولی همچون استرداد بدهی زمانی که دارایی ها در یک کشور در حال توسعه می باشد، می تواند چالش برانگیز باشد.

روی هم رفته، این ویژگی اجرای جهانی داوری است که نتیجه ی پذیرش تدریجی مکانیزم حل و فصل مجادله از طریق داوری را در بانکداری و امور مالی جهانی سبب شده است.

هرچند، پرونده شرکت انحصاری “جی پی مورگان و پریمکان” به رویکردی متفاوت اشاره می کند. در این پرونده توافق تسهیلات وام  بین شرکت جی پی مورگان و پریگمان بود و این توافق بر اساس قانون انگلیس به عنوان قانون حاکم و انگلستان به عنوان حوزه قضایی مقرر شده بود. این توافق بند حوزه قضایی انحصاری بود. دادگاه تجاری انگلستان معتقد بود که – در داخل حوزه قضایی اتحادیه اروپا – اولین دادگاهی که به دعوای مربوط به تصمیم گیری در باره حوزه صلاحیت تصمیم گیری می کند ، بر دادگاهای دیگر اولویت دارد. تا زمانی که دادگاه اول درگیر پرونده است دادگاه دیگری نمی تواند دخالتی داشته باشد مگر اینکه و تا زمانی که این دادگاه تعیین کند پرونده در حوزه قضاییش نیست. دادگاه تجاری اضافه کرده که وجود بند حوزه قضایی انحصاری در توافق هیچگونه تفاوتی را در پرونده ایجاد نمی کند.از این حکم می توان نتیجه گرفت که در توافق وام گزینه دادگاه به جای داوری وجود دارد، حتی اگر بند حوزه قضایی انحصاری وجود داشته باشد، این امکان است که بدهکارانی که سعی در طفره رفتن در پرداخت دارند روند دادخواهی را در دادگاهی دیگر غیر از دادگاه منصوب ادامه دهند. با این کار آتها پرداخت را به تعویق می اندازند، که به روشنی به نفع وام دهندگان نیست.

این نشاندهنده این است که دادخواهی قضایی حتی در اروپا که کنوانسیون بروکسل و مقررات مربوطه در ان جاری است هم  مناسبترین روش حل و فصل مجادله نیست. در این شرایط ، داوری قادر به حل مشکل اجرا است و در حل و فصل مجادله سیستم بهتری است: برخلاف دادخواهی قضایی، در داوری هیئت داوری نمیتواند یک داوری در جریان را فقط به این علت که دادگاه دیگری در حال رسیدگی به همان پرونده می باشد تا زمانی که طرفین در توافقشان بند داوری را گنجانده باشند ، نمی تواند ان را تعلیق یا متوقف نماید.  هر چند، دادگاه  با وجود بودن توافق داوری بین طرفین اگر پی ببرد که طرفین یک توافق داوری دارند ممکن است روند رسیدگی را متوقف سازد و در مواردی دادگاه حتی بدون وجود بند توافق داوری بین طرفین ممکن است روند رسیدگی را متوقف سازد.

لازم به ذکر است که داوری، اجرای جهانی حتی برای امضاکنندگان کنوانسیون نیویورک را تضمین نمی کند. طرفین باید آگاه باشند در کشوری که دادگاهایش آرای داوری خارجی را فورا اجرا نمی کنند احتمال زیان وجود دارد.طبق نظر متخصصان برجسته در زمینه بانکداری و مالی طرفین با داشتن احتیاط زیاد در تهیه پیش نویس بند داوری و قوانین مربوطه برای اجرای هر رای دادخواهی می توانند احتمال زیان را به کمترین میزان برسانند. با انجام آن، آنها میتوانند مانع از برداشت غلط دادگاهای داخلی از توافق داوری و تاخیر در اجرای رای دادخواهی شوند. بعلاوه، شبکه چهارچوب زمانی موجود برای شناسایی احکام دادگاه خارجی به اندازه ی کنوانسیون نیویورک شناخته شده نیست.

       این منجر به تغییر رویکرد نسبت به داوری بین المللی در میان بانکها و موسسات مالی شده است به نحوی که آنها بتدریج داوری بین المللی را به عنوان روشی مناسب در حل دعاوی برون مرزی در این بخش مد نظر قرار می دهند.

     دلیل اصلی جذابیت داوری، رسمیت بین المللی است که به دست آورده است. این رسمیت بین المللی قدرت خود را از کنوانسیون های جهانی در خصوص داوری و تنفیذ احکام داوری بدست آورده است.  بعلاوه، کنوانسیون های بین المللی را می توان به صورت ضمنی بعنوان منبع اصلی الزام طرفین یا به عبارت دیگر، وظیفه مثبت آنها جهت شرکت در داوری، قلمداد نمود.

    کنوانسیون نیویورک در سال ۱۹۵۸ توسط کمیسیون قانون تجارت بین المللی سازمان ملل اصلاح گردید. این کنوانسیون به تنفید احکام داوری بین المللی می پردازد.  بر طبق این کنوانسیون، همه احکام بدون توجه به حوزه و صلاحیت قضایی احکامی که می بایست به اجرا در بیایند، تأثیر بین المللی دارند.  این امر معقول به نظر می رسد زیرا اگر حکم قرار نیست که در کشور طرف بازنده به اجرا در بیاید، در داوری بین المللی موضوعیت نخواهد داشت.

بر طبق کنوانسیون نیویورک، سه شرط برای به رسمیت شناختن احکام داوری واجرای آنها بر طبق قرارداد، وجود دارد. بطور خلاصه، حکمی که باید به رسمیت شناخته شده و اجرا شود، می بایست “خارجی” ” ناشی از روابط تجاری ” و نیز می بایست حکم داوری همسو با اهداف کنوانسیون باشد. اگر حکم مورد نظر این سه شرط را دارا باشد می تواند بر طبق کنوانسیون نیویورک تنفیذ شده و توسط دادگاه ها در کشور امضا کننده به اجرا دربیاید.

مشکلات اجرایی علیرغم وجود کنوانسیون نیویورک

اجرای جهانی حتی برای امضاکنندگان کنوانسیون نیویورک را تضمین نمی کند. طرفین باید آگاه باشند در کشوری که دادگاهایش آرای داوری خارجی را فورا اجرا نمی کنند احتمال زیان وجود دارد. طبق نظر متخصصان برجسته در زمینه بانکداری و مالی طرفین با داشتن احتیاط زیاد در تهیه پیش نویس بند داوری و قوانین مربوطه برای اجرای هر رای دادخواهی می توانند احتمال زیان را به کمترین میزان برسانند. با انجام آن، آنها میتوانند مانع از برداشت غلط دادگاهای داخلی از توافق داوری و تاخیر در اجرای رای دادخواهی شوند. بعلاوه، شبکه چهارچوب زمانی موجود برای شناسایی احکام دادگاه خارجی به اندازه ی کنوانسیون نیویورک شناخته شده نیست . این منجر به تغییر رویکرد نسبت به داوری بین المللی در میان بانکها و موسسات مالی شده است به نحوی که آنها بتدریج داوری بین المللی را به عنوان روشی مناسب در حل دعاوی برون مرزی در این بخش مد نظر قرار می دهند.

علاوه بر این، در خصوص اجرای احکام داوری استثنائاتی وجود دارد، و رویکرد جهانی نیز متفاوت است. استثنائات قید شده در خود کنوانسیون به هر گونه تخطی از سیاست کلی کشوری که آن حکم قراراست در آنجا به اجرا دربیاید محدود می شود. این کنوانسیون اعلام می دارد که هر یک از کشورهای طرف قرارداد: باید احکام داوری را بعنوان احکام الزام آور به رسمیت شناخته و آنها را مطابق با قوانین دادخواهی کشوری که حکم برایش صادر شده، تحت شرایط مندرج در مواد به اجرا دربیاورند.

اگرچه اکثریت قریب به اتفاق کشورهای جهان کنوانسیون نیویورک را امضا نموده اند ، بر خلاف احکام دادگاهها ، هیچ اجرای اتوماتی برای احکام داوری در نظر گرفته نشده ، و طرف برنده در صورت عدم اطاعت داوطلبانه مدیون، هنوز هم می بایست از دادگاه محلی تقاضای تنفیذ قضایی نماید. بنابراین، توصیه می شود که طرفین در آغاز فرآیند داوری، یا حتی در مرحله ی اول وقتی که دارند پیش نویس قرارداد اصلی و توافق نامه داوری را تنطیم می کنند، استراتژی خاصی را  برای اجرای قرارداد تعیین کنند

محرمانه بودن وحفظ حریم خصوصی

روش حکمیت یک روش محرمانه وخصوصی است . طرفهایی که تصمیم به اجرای حکمیت گرفته اند، قادر به داشتن روشی در پشت درهای بسته بر خلاف استماع در دعواهای حقوقی در دادگاه ملی هستند. حکمیت روند خصوصی است و برای طرفها محرمانه است و (مشاهده) دفاعیات برای عموم علنی (نیست). هیچ فردی به جز طرفهای ذینفع در پرونده مجاز به حضور در جلسه استماع نیست. حکمیت می تواند عامل حفاظتی را برای طرفها ارائه کند که بنابر طیفی از دلایل، مایل به علنی کردن اختلاف خود نیستند.

موضوع محرمانه بودن و افشای اطلاعات در طی رسیدگی بسیار مهم است. این امر باید اشاره شود که دو موضوع احتمالا دارای تعابیر مختلف در دعواهای حقوقی مختلف هستند. یا در واقع در ظاهر، تضاد بین اهداف محرمانه بودن و خط مشی های افشا و شفافیت در برخی معاملات مالی وجود دارد. در حالی که در معاملات اوراق بهادار، حداکثر افشا و شفافیت توسط قانون لازم هستند اما در توافقات وام که شامل ریسک اعتباری می شوند، افشا و شفافیت کامل به دلیل اثرات سیستمی بر عدم موفقیت بانک نامطلوب قلمداد می شوند. همچنین، برای ثبات مالی، بانکها مایل هستند و احتمالا قانون انان را ملزم می سازد تا رازداری و محرمانه بودن را در رابطه با واقعیتهای معینی در مورد فعالیتهای خود رعایت نمایند. به شکل مشخص، محرمانه بودن می تواند با سهولت بیشتر از طریق حکمیت نسبت به اقامه دعوی تامین شود. به هر حال، برخی اختلاف نظر بین صاحب نظران و دست اندرکاران در رابطه با الزام محرمانه بودن در کنوانسیونهای بین المللی و قوانین  ملی وجود دارند. جهت حفاظت از محرمانه بودن در روند حکمیت، به طرفهایی که مایل به حفظ محرمانه بودن و رازداری در روند حکمیت هستند، توصیه می شود که این الزام را به شکل مشخص در بند توافق حکمیت در هنگام تنظیم توافق یا بند پیش بیان نمایند.

محرمانه بودن در بانکداری می تواند از منظر مقررات ضد پولی پولشویی مورد سوال قرار گیرد. بدین دلیل، گزینه حکمیت که مربوط به محرمانه بودن می شود، باید در مقابل کاربرد اقامه دعوی که بیشتر متمایل به افشا و شفافیت است ، متعادل گردد.

طرفینی که مایل به بهره گیری از ویژگی محرمانه بودن در حکمیت هستند، باید محرمانه بودن روند را از طریق توافق حکمیت خود تامین کنند. اگر هیچ الزام مشخصی برای محرمانه بودن در توافق حکمیت وجود نداشته باشد، اکثر قوانین حکمیت بر درخواست محرمانه بودن اثرگذار نیستند و هیچ الزام اجباری جهت محرمانه نگهداشتن حکمیت وجود ندارد.

این امر باید اشاره شود که محرمانه بودن کامل احتمالا به سهولت در عمل بدست نمی آید ، مخصوصا در موقعیتهایی که حکمیت مربوط به موضوعات (اندکی) پیچیده تری مانند عناصر چند طرفه یا چند قرارداد می شود. محرمانه بودن نیز احتمالا در صورتی که احتمال ارجاع پرونده به دادگاه به منظور پشتیبانی از حکمیت وجود داشته باشد ، سخت خواهد بود.

امکان داشتن یک دیوان خصوصی جهت حل هر گونه اختلاف آینده احتمالا دارای برخی مزایا برای موضوعات تجاری است که در ان شرکتها و سازمانهای تجاری مایل به حفاظت در برابر هر آسیب احتمالی برای اعتبار خود هستند و دادگاه حکمیت محرمانه می تواند به بهترین شکل در خدمت نیازهای آنان باشد.

همین منطق می تواند جهت توجیه رویکرد استقبال شده در قبال حکمیت توسط بانکداران و تامین کنندگان مالی بکار رود. یکی از نگرانیهای اصلی در اختلافات بانکی اعتبار بانک است. صنعت بانکداری متکی بر اعتبار بانکها و موسسات مالی است. مثلا، هیچ بانکی مایل به علنی کردن اختلاف با وام گیرنده دولتی پیرامون توافق وام نیست. خواه اختلاف در رابطه با شرایط وام در مرحله بعد ایجاد شود یا بدان جهت باشد که کشورخارجی قصور کرده است، دو طرف (بانک و کشور خارجی وام گیرنده) ترجیح می دهند که موضوع را به شکل محرمانه حل و فصل کنند و مایل به علنی کردن آن نیستند.

آرای حکمیت منتشر نمی شوند و بر خلاف قضاوت دادگاه ، ایجاد سابقه و رویه قضایی نمی کنند. در نتیجه، هیچ پرونده قبلی در آرای حکمیت وجود ندارد و این فقدان پرونده قبلی منجر به ایجاد برخی قوانین سرّی شده است که تعیین یا پیش بینی نتایج احتمالی یک پرونده را  ناممکن می سازند. این واقعیت که حکمیت سابقه قبلی ایجاد نمی کند، می تواند به عنوان یک ایراد در استفاده از شرط حکمیت لحاظ شود در عوض ، سابقه رسیدگی در رویه دادخواهی توسط ارای دادگاهای معتبر و جا افتاده ایجاد می گردند. وجود سابقه در هر دو مسا ئل حقوقی و جزائی باعث بالا رفتن پیش بینی و اطمینان از قانون در موارد مشابه می شود. در حالیکه دادگاهها متعهد به صدور ارای مشابه برای موارد یکسان هستند آنها در مواردی که رعایت موبموی احکام قبلی ( به عنوان مثال سوابق) موجب انعطاف ناپذیری می شود ، مجاز به عدول از انها هستند.

با این حال ، بانکداران از میزان بالای محرمانه بودن  به خصوص بعد از اتفاقات بحران مالی سال 2008، در داوری بهره مند هستند. بر اساس آمار، بانکداران راغب  به اجرای روند محرمانه  به منظور به حداقل رساندن آسیب به اعتبارشان هستند. طبق نظر کارشناسان پیشکسوت در این زمینه، گزینه “فاش نکردن راز کسی در ملا عام” یکی از دلایل اصلی برای انتخاب داوری به جای دادخواهی علنی است.

محرمانه بودن داوری همیشه یکی از اصول نیرومند برای حمایت ازروند داوری در مقابل روند دعوی قضایی و دادگاه ملی بوده است. در واقع،  یکی از استدلالهای استفاده شده در “مریل لینچ” برای حمایت از توافق خصوصی و پرهیز از حل و فصل عمومی مشاجرات این بود که باخبر شدن عموم اعتماد بازار را تهدید می کند و سرمایه گذاران را برای شرکت در فعالیت های تجاری بی میل می سازد. با این وجود، دادگاه عالی امریکا به نتیجه محتاطانه ای  رسیده اند

هیچ توضیحی برای دلیل اینکه روند قضایی، حتی علنی ، مانع کمتر شدن اعتماد سرمایه گذاران می شود ، وجود ندارد. فهم دلیل چشم پوشی از شکایت در رختکن یا داوری که به از بین رفتن اعتماد در بازار منجر می شود، سخت است. در مقابل، برای به طور کلی سرمایه گذاری عمومی بین المللی، اعتماد بازار مایل به ترمیم زیر سایه ی قضاوت دادگاه منصفانه عمومی است.

موضوع محرمانه بودن در صورتی  که یکی از طرفین داوری دولت ها باشند ، با توجه به مقررا ت جدید انسیترال کمرنگ شده است .دومتن در این خصوص به قواعد انسیترال اضافه شده است .یکی قواعد انسیترال راجع به شفافیت در داوری مبتنی بر معاهدهدبین دولت و سرمایه گذار (مصوب 2013) و دوم  کنوانسیون  راجع به شفافیت در داوری های مبتنی بر معاهده سرمایه گذاری مصوب 2014

ضرورت شفافیت در حقوق سرمایه گذاری بین المللی در سالهای ا خیر مطرح شده است ، اما در یک دوره کوتاه راه نسبتا طولانب را طی کرده است و روز بروز اهمیت بیشتری می یابد . پیش از معاهده تجا رت  آزاد آمریکای شمالی (NAFTA )یعنی حدود 20 سال پیش ، اصل برمحرمانه بودن و عدم شفافیت بود و شفافیت در آن دوران استثنا بود . در عصر حاضر وضعیت پیچیده و منقلب شده است . روند تصویب معاهدات سرمایه گذاری در کشور  های تو سعه یافته و کشورهتی دموکراتیک ودر حال تو سعه ،بیش  از پیش شفاف تر شده است . به علاوه داوریهای  مبتنی بر معاهدات سرمایه گذاری  من حیث  المجموع شفاف تر شده و طرف دولتی نمیتواند به بهانه دولتی بودن از ارایه اطلاعات و اسناد ومدارک لازم  ، به آساتی طفره رود . به لطف  اصلاخات ناظر  بر شفافیت در متون نفتا  (( NAFTA و ایکسید ( (ICSID اکثر ارای داوری  دولت –سرمایه گذار صورت محرمانه ندارد و قابل  دسترسی است -(

داوری یک روش محرمانه و خصوصی است.  طرفهایی که تصمیم به اجرای داوری گرفته اند، قادر به داشتن روشی در پشت درهای بسته بر خلاف استماع در دعواهای حقوقی در دادگاه ملی هستند. حکمیت روند خصوصی است و برای طرفها محرمانه  است و مشاهده دفاعیات برای عموم علنی نیست. هیچ فردی به جز طرفهای ذینفع در پرونده مجاز به حضور در جلسه استماع نیست. حکمیت می تواند عامل حفاظتی را برای طرفها ارائه کند که بنابر طیفی از دلایل، مایل به علنی کردن اختلاف خود نیستند.

موضوع محرمانه بودن و افشای اطلاعات در طی رسیدگی بسیار مهم است.  جهت حفاظت از محرمانه بودن در روند حکمیت، به طرفهایی که مایل به حفظ محرمانه بودن و رازداری در روند حکمیت هستند، توصیه می شود که این الزام را به شکل مشخص در بند توافق حکمیت در هنگام تنظیم توافق یا بند پیش بیان نمایند.

معایب و مشکلات محرمانه بودن داوری

 محرمانه بودن در بانکداری می تواند از منظر مقررات ضد پولی و پولشویی مورد سوال قرار گیرد. طرفینی که مایل به بهره گیری از ویژگی محرمانه بودن در داوری هستند، باید محرمانه بودن روند را از طریق توافقنامه داوری تامین کنند. اگر هیچ الزام مشخصی برای محرمانه بودن در توافق داوری وجود نداشته باشد، اکثر قوانین حکمیت بر درخواست محرمانه بودن اثرگذار نیستند و هیچ الزام اجباری جهت محرمانه نگهداشتن داوری وجود ندارد.

این امر باید اشاره شود که محرمانه بودن کامل احتمالا به سهولت در عمل بدست نمی آید ، مخصوصا در موقعیتهایی که حکمیت مربوط به موضوعات  پیچیده تری مانند عناصر چند طرفه یا چند قرارداد می شود. محرمانه بودن نیز احتمالا در صورتی که احتمال ارجاع پرونده به دادگاه به منظور پشتیبانی از حکمیت وجود داشته باشد ، سخت خواهد بود.

امکان داشتن یک دیوان خصوصی جهت حل هر گونه اختلاف آینده احتمالا دارای برخی مزایا برای موضوعات تجاری است که در ان شرکتها و سازمانهای تجاری مایل به حفاظت در برابر هر آسیب احتمالی برای اعتبار خود هستند و دادگاه حکمیت محرمانه می تواند به بهترین شکل در خدمت نیازهای آنان باشد.

5:عدم وجود رویه قضایی به علت عدم انتشار آرای داوری

آرای حکمیت منتشر نمی شوند و بر خلاف قضاوت دادگاه ، ایجاد سابقه و رویه قضایی نمی کنند. در نتیجه، هیچ پرونده قبلی در آرای حکمیت وجود ندارد و این فقدان پرونده قبلی منجر به ایجاد برخی قوانین سرّی شده است که تعیین یا پیش بینی نتایج احتمالی یک پرونده را ناممکن می سازند. این واقعیت که حکمیت سابقه قبلی ایجاد نمی کند، می تواند به عنوان یک ایراد در استفاده از شرط حکمیت لحاظ شود در عوض ، سابقه رسیدگی در رویه دادخواهی توسط ارای دادگاهای معتبر و جا افتاده ایجاد می گردند. وجود سابقه در هر دو مسا ئل حقوقی و جزائی باعث بالا رفتن پیش بینی و اطمینان از قانون در موارد مشابه می شود. در حالیکه دادگاهها متعهد به صدور ارای مشابه برای موارد یکسان هستند آنها در مواردی که رعایت موبه موی احکام قبلی  موجب انعطاف ناپذیری می شود ، مجاز به عدول از آنها می باشند.

مقررات مربوط به کنوانسیون آنسیترال  2013  و 2014 در مورد شفافیت در داوری

 موضوع محرمانه بودن در صورتی  که یکی از طرفین داوری دولت ها باشند ، با توجه به مقررا ت جدید انسیترال کمرنگ شده است .دومتن در این خصوص به قواعد انسیترال اضافه شده است .یکی قواعد انسیترال راجع به شفافیت در داوری مبتنی بر معاهدهدبین دولت و سرمایه گذار (مصوب 2013) و دوم  کنوانسیون  راجع به شفافیت در داوری های مبتنی بر معاهده سرمایه گذاری (مصوب 2014

ضرورت شفافیت در حقوق سرمایه گذاری بین المللی در سالهای ا خیر مطرح شده است ، اما در یک دوره کوتاه راه نسبتا طولانی را طی کرده است و روز بروز اهمیت بیشتری می یابد . پیش از معاهده تجا رت  آزاد آمریکای شمالی (NAFTA )یعنی حدود 20 سال پیش ، اصل برمحرمانه بودن و عدم شفافیت بود و شفافیت در آن دوران استثنا بود . در عصر حاضر وضعیت پیچیده و منقلب شده است . روند تصویب معاهدات سرمایه گذاری در کشور  های تو سعه یافته و کشورهتی دموکراتیک ودر حال تو سعه ،بیش  از پیش شفاف تر شده است . به علاوه داوریهای  مبتنی بر معاهدات سرمایه گذاری  من حیث  المجموع شفاف تر شده و طرف دولتی نمیتواند به بهانه دولتی بودن از ارایه اطلاعات و اسناد ومدارک لازم  ، به آساتی طفره رود . به لطف  اصلاخات ناظر  بر شفافیت در متون نفتا  (( NAFTA و ایکسید ( (ICSID اکثر ارای داوری  دولت –سرمایه گذار صورت محرمانه ندارد و قابل  دسترسی است .

سرعت در رسیدگی و صرفه جویی در زمان در داوری

 دادگاهها به سبب تراکم پرونده ها اوقات دادرسی طولانی تعیین می کنند و برخی پرونده ها ممکن است، سالها بطول انجامد . این امر بخصوص در تجارت که با سرعت همراه است، متناسب نیست. لکن در روشهای جایگزین به لحاظ توافقی بودن و عدم لزوم بکارگیری آیین دادرسی از سرعت بسیار بالاتری برخوردار است. اقامه دعوی در دادگاه ودرخواست تجدید نظر از آن مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است. همچنین اطاله دادرسی مستلزم تحمل هزینه های اضافی است.

داوری به مکانیسم حل و فصل سریع مجادله معروف است. در دعاوی داخلی، به دلیل حجم زیاد مراجعین و ساعات کاری طولانی دادگاههای ملی ، حکمیت به عنوان یک روش سزیعتر حل اختلاف محسوب می شود. با این حال ، در حکمیت بین المللی، که موضوع مجادله اغلب پیچیده و مربوط به مسائل فنی قانونی است، روند حل و فصل همیشه سریع نیست و ممکن است ماه ها و هفته ها طول بکشد.

یکی از مزایای داوری انعطاف پذیری زیاد آن است، به این معنی که طرفین می توانند در مورد چهارچوب زمانی رسیدگی داوران درباره صدور رای شان تصمیم گیری کنند. به دلیل اینکه داوران توسط طرفین منصوب می شود و پرداخت با طرفین است، مجبور به توافق با هرگونه چهارچوب زمانی مصوب توسط طرفین هستند.  تعیین چهارچوب زمانی برای صدور رای داوری به تسریع روند داوری می انجامد.

به علاوه، داوری روندی سریع به حساب می آید، که به منظور جلوگیری از تاخیرات معمول وابسته به روند دادگاه مورد استفاده قرار می گیرد. داوری میزان زیادی انعطاف را برای طرفین، بعلاوه ی امکان تنظیم روند بر اساس نیاز و تقاضای هر طرف مقرر می سازد.

بعلاوه، داوری و حل اختلاف جایگزین، توسط صاحب نظران و دست اندرکاران مختلف به دلیل ویژگی اقتصادی و سرعت عملش تبلیغ شده است شده است. شکی نیست که زمان در موضوعات بانکی و دیگر امور مالی از اهمیت بالایی برخوردار است. اگر روند دادخواهی در مورد دعاوی مرتبط با بازار بیش از حد انتظار طولانی شود با توجه به تغییرات دائمی در نرخها و ارقام در این بخش ، می تواند خیلی تفاوت ایجاد کند. به سبب حساسیت بانکداری و معاملات مالی، طرفین بیشتر مایل به حل و فصل مجادله در کمترین زمان ممکن هستند. در نتیجه، داوری، به عنوان یک مکانیزم حل مجادله شناخته شده، شاید گزینه خوش آیندی در این بخش باشد.

در هر حال، همانطور که در بالا اشاره شد، با اینکه داوری به حل وفصل سریع مجادلات معروف است، در بعضی از موارد پیچیده می تواند همانند رسیدگی دادگاهی طولانی مدت شود. روند داوری، زمانی که درگیر مسائل پیچیده و حساس باشد ، شاید به زمانی مشابه و یا بیشتر از روند دادگاه نیاز داشته باشد. داشته باشد. برای رفع این اشکال در داوری، بعض از موسسات داوری خدمات تسریع داوری را ارائه می دهند که در آن طرفین روند توافق سریعتری را دریافت  می کنند.

به همین دلیل، به موسسات بانکی و مالی توصیه می شود تا یک بند داوری که شامل “حق انتخاب” می شود را در قرارداد بگنجانند. این بدان معناست که انها می توانند از دو روش رسیدگی داوری استاندارد و سریع یکی را  انتخاب کنند.

یکی دیگر از چالشهای مربوط به ادعای این که داوری را روندی سریعتر می دانند نبود حکم اختصاری در فرایند داوری است امری که در دادخواهی و دادگاه های ملی  وجود دارد.

یکی دیگر از مزایای داوری هزینه کمتر آن نسبت به دادخواهی است. اما، همانند عامل چهارچوب زمانی،  زمانی که داوری درگیر موضوع پیچیده می شود، ممکن است هزینه بالایی داشته باشد، که شامل هزینه داوران، محل دادخواهی و بقیه هزینه های مربوطه می شود. در نتیجه، احتمال این که داوری نسبت به دادخواهی به طور چشمگیری ارزانتر باشد ، کمی غیر محتمل است .

 و برخی پرونده ها ممکن است، سالها بطول انجامد . این امر بخصوص در تجارت که با سرعت همراه است، متناسب نیست. لکن در روشهای جایگزین حل اختلاف بخصوص داوری  به لحاظ توافقی بودن و عدم لزوم بکارگیری آیین دادرسی از سرعت بسیار بالاتری برخوردار است. اقامه دعوی در دادگاه ودرخواست تجدید نظر از آن مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است. همچنین اطاله دادرسی مستلزم تحمل هزینه های اضافی است. در دعاوی داخلی، به دلیل حجم زیاد مراجعین و ساعات کاری طولانی دادگاههای ملی ، حکمیت به عنوان یک روش سزیعتر حل اختلاف محسوب می شود وطرفین می توانند در مورد چهارچوب زمانی رسیدگی داوران درباره صدور رای شان تصمیم گیری کنند. به دلیل اینکه داوران توسط طرفین منصوب می شود و پرداخت با طرفین است، مجبور به توافق با هرگونه چهارچوب زمانی مصوب توسط طرفین هستند. تعیین چهارچوب زمانی برای صدور رای داوری به تسریع روند داوری می انجامد.

به علاوه، داوری روندی سریع به حساب می آید، که به منظور جلوگیری از تاخیرات معمول وابسته به روند دادگاه مورد استفاده قرار می گیرد. داوری میزان زیادی انعطاف را برای طرفین، بعلاوه ی امکان تنظیم روند بر اساس نیاز و تقاضای هر طرف فراهم  می سازد.

 داوری و حل اختلاف جایگزین، توسط صاحب نظران و دست اندرکاران مختلف به دلیل ویژگی اقتصادی و سرعت عملش تبلیغ شده است. شکی نیست که زمان در موضوعات بانکی و دیگر امور مالی از اهمیت بالایی برخوردار است. اگر روند دادخواهی در مورد دعاوی مرتبط با بازار بیش از حد انتظار طولانی شود با توجه به تغییرات دائمی در نرخها و ارقام در این بخش ، می تواند خیلی تفاوت ایجاد کند. به سبب حساسیت بانکداری و معاملات مالی، طرفین بیشتر مایل به حل و فصل مجادله در کمترین زمان ممکن هستند. در نتیجه، داوری، به عنوان یک مکانیزم حل مجادله شناخته شده، شاید گزینه خوش آیندی در این بخش باشد.

معایب و مشکلات مربوط به امتیاز سرعت و صرفه جویی در هزینه داوری

 با اینکه داوری به حل وفصل سریع مجادلات معروف است، در بعضی از موارد پیچیده می تواند همانند رسیدگی دادگاهی طولانی مدت شود. روند داوری، زمانی که درگیر مسائل پیچیده و حساس باشد ، شاید به زمانی مشابه و یا بیشتر از روند دادگاه نیاز داشته باشد. برای رفع این اشکال در داوری، بعض از موسسات داوری خدمات تسریع داوری را ارائه می دهند که در آن طرفین روند توافق سریعتری را دریافت می کنند.

به همین دلیل، به موسسات بانکی و مالی توصیه می شود تا یک بند داوری که شامل “حق انتخاب” می شود را در قرارداد بگنجانند. این بدان معناست که انها می توانند از دو روش رسیدگی داوری استاندارد و سریع یکی را انتخاب کنند.

یکی دیگر از چالشهای مربوط به ادعای این که داوری را روندی سریعتر می دانند نبود حکم اختصاری در فرایند داوری است امری که در دادخواهی و دادگاه های ملی وجود دارد.

یکی دیگر از مزایای داوری هزینه کمتر آن نسبت به دادخواهی است. اما، همانند عامل چهارچوب زمانی،  زمانی که داوری درگیر موضوع پیچیده می شود، ممکن است هزینه بالایی داشته باشد، که شامل هزینه داوران، محل دادخواهی و بقیه هزینه های مربوطه می شود. در نتیجه، احتمال این که داوری نسبت به دادخواهی به طور چشمگیری ارزانتر باشد ، کمی غیر محتمل است .

رسیدگی تخصصی در داوری و کمبود اطلاعات تخصصی قضات

مشخص است که دعاوی بانکی امری پیچیده هستند و اگر این دعاوی به دادگاه ارجاع شوند به قضات متخصص نیاز خواهد بود. آگاهی قضات دادگاه از قوانین و استدلالهای قانونی روشن و واضح است. اما، در مجادلات مالی و فنی بانکداری، که دعاوی به شدت با مسائل  پیچیده و مشکل حقوقی و مالی همراه هستند ، تخصص قضات شلید قابل بحث باشد. به عنوان مثال، در مسائل مالی ساختارمند، مانند تعهدات بدهی تلفیقی ، قراردادها و مسائل قانونی زیادی دخیل است که کل عملکرد امر مالی را پیچیده می سازد.ارزیابی کامل میزان مسائل حقوقی دخیل در بعضی پرونده ها نیازمند دانش وسیع اقتصادی و سیاسی و همچنین انتظارات بازار  می باشد.

محتملا کمبود تخصص کافی قضات در هنگام رسیدگی به مسائل مالی پیچیده، در مقایسه با داوران متخصص در امور بانکداری و مالی ، یکی دیگر از اشکالات سیستمهای دادگاهی در مقایسه با داوری است. طبق نظر حقوقدانان و متخصصان در این زمینه، قضات ملی در مورد مسائل پیچیده ی مالی دانش کافی ندارند. با اینکه حد دانش قضات در حوزه های قضایی مختلف با هم متفاوت است،  بهتر است بگوییم داوران فهم فنی بهتری در مسائل پیچیده مالی و معاملات  بانکداری دارند.

همانطور که در بالا اشاره شد، در این که فایننس و بانکداری شامل امور پیچیده اند ، تردیدی وجود ندارد ، گفته می شود که اکثر قضات ملی از دانش لازم برای جذب موضوع مناقشه برخوردار نیستند. برای مثال، یک منتقد می گوید: ” توضیح اصطلاحات پیچیده مالی مثل تعهد وثیقه وام  و یا خرید اوراق بهادار قبل از اعلام عمومی برای قاضی ملی به شدت نا ممکن و  گیر است.در اکثر پرونده های مربوط به امور مالی، قضات برای فهم و برآورد مسائل فنی مربوط به پرونده نیاز به کارشناسان امور مالی دارند. برای تامین اطلاعات و معنای واژگان پیچیده و فنی مثل ” تخمین قیمت منصفانه در بازار” که اغلب در دعاوی مشتق بکار می آید، کارشناسان آگاه از طرف قضات به کار گرفته  می شوند. امور مالی مشتق پیچیده هستند و حتی دادگاههایی که اساسشان حوزه مالی و بانکداری است.دائما از متخصصان مربوط کمک می گیرند و این دادگاهها در زمان تصمیم گیری در امور مالی پیچیده  وابسته به شواهد و دلایل سودمند کارشناسان هستند. نقش کارشناسان مالی در حل و فصل دعاوی بین المللی غیر قابل انکار است و نقش عمده ی آنان در نبود دادگاه تخصصی و یا دیوان محاکمات به خصوص در مشاجرات مالی و بانکداری بیشتر مشهود است.

از اینرو، کمبود مهارت لازم و صلاحیت و تجربه مربوط به بخش مالی و بانکداری قضات محلی به عنوان یکی از عمده ترین دلایل کشاندن طرفین به سمت داوری است.

لازم به ذکر است که برای غلبه بر کمبود دانش فنی دادگاههایی که با مشاجرات فنی و پیچیده سر و کار دارند، بعضی از حوزه های قضایی دادگاهای متخصص در رابطه با مشاجرات اشاره شده تشکیل داده اند. برای مثال در سال 2015 دادگاه تخصصی بانکداری در دادگستری سلطنتی بریتانیا بنا شده است.

مشخص است که دعاوی بانکی امری پیچیده هستند و اگر این دعاوی به دادگاه ارجاع شوند به قضات متخصص نیاز خواهد بود. آگاهی قضات دادگاه از قوانین و استدلالهای قانونی روشن و واضح است. اما، در مجادلات مالی و فنی بانکداری، که دعاوی به شدت با مسائل  پیچیده و مشکل حقوقی و مالی همراه هستند ، تخصص قضات شاید قابل بحث باشد. به عنوان مثال، در مسائل مالی ساختارمند، مانند تعهدات بدهی تلفیقی ، قراردادها و مسائل قانونی زیادی دخیل است که کل عملکرد امر مالی را پیچیده می سازد. ارزیابی کامل میزان مسائل حقوقی دخیل در بعضی پرونده ها نیازمند دانش وسیع اقتصادی و سیاسی و همچنین انتظارات بازار می باشد.

محتملا کمبود تخصص کافی قضات در هنگام رسیدگی به مسائل مالی پیچیده، در مقایسه با داوران متخصص در امور بانکداری و مالی ، یکی دیگر از اشکالات سیستمهای دادگاهی در مقایسه با داوری است. طبق نظر حقوقدانان و متخصصان در این زمینه، قضات ملی در مورد مسائل پیچیده ی مالی دانش کافی ندارند. با اینکه حد دانش قضات در حوزه های قضایی مختلف با هم متفاوت است،  بهتر است بگوییم داوران فهم فنی بهتری در مسائل پیچیده مالی و معاملات بانکداری دارند.

توضیح اصطلاحات پیچیده مالی مثل تعهد وثیقه وام  و یا خرید اوراق بهادار قبل از اعلام عمومی، برای قاضی ملی به شدت نا ممکن و وقت گیر است. در اکثر پرونده های مربوط به امور مالی، قضات برای فهم و برآورد مسائل فنی مربوط به پرونده نیاز به کارشناسان امور مالی دارند. برای تامین اطلاعات و معنای واژگان پیچیده و فنی مثل ” تخمین قیمت منصفانه در بازار” که اغلب در دعاوی مشتق بکار می آید، کارشناسان آگاه از طرف قضات به کار گرفته می شوند.

از اینرو، کمبود مهارت لازم و صلاحیت و تجربه مربوط به بخش مالی و بانکداری قضات محلی به عنوان یکی از عمده ترین دلایل کشاندن طرفین به سمت داوری است.برای غلبه بر کمبود دانش فنی دادگاههایی که با مشاجرات فنی و پیچیده سر و کار دارند، بعضی از حوزه های قضایی دادگاهای متخصص در رابطه با مشاجرات اشاره شده تشکیل داده اند. برای مثال در سال 2015 دادگاه تخصصی بانکداری در دادگستری سلطنتی بریتانیا بنا شده است.

استقلال طرفین  وبی طرفی داوران در داوری

استقلال طرفین یکی از مشخصه های مطلوب داوری است. داوری یک روش مستقل و خصوصی است که طرفین مجادله توانایی تعیین تصمیم گیری پرونده را به صورت توافق دو جانبه دارند. بعلاوه، طرفین توانایی تصمیم گیری در تعیین قانون حاکمه برای روند داوری را دارا هستند. به عبارت دیگر، می توانند بر سر جنبه های رسیدگی و ماهوی روند حل و فصل اختلاف توافق کنند.

این خاصیت استقلال طرفین است که آنها نه تنها توانایی تصمیم گیری برای مقررات حاکم بر فرایند حل اختلاف بلکه توانایی تصمیم گیری در مورد محل داوری را هم به انها می دهد.

استقلال طرفین در قراردادها به عنوان آزادی دکترین قرارداد محسوب می شود ، طرفین  برای ورود به توافقات آزادند و در مورد موضوع اصلی توافق می توانند تصمیم گیری کنند. مکانیزم مشابه در توافقات داوری بکار برده می شود. طرفین برای انتخاب روش حل و فصل مشاجراتشان  آزادند. اگر آنها مایل به انتخاب داوری باشند، آن زمان توانایی انتخاب داور و یا داوران پرونده خود را دارند.

مساله بی طرفی هیئت حل اختلاف یکی از اصلی ترین مسائل برای طرفین مجادله  است. مسلما، سیستم دادگاه در بعضی حوزه های قضایی ، به دلایل سیاسی و قانونی مختلف ، فاقد بی طرفی و استقلال عمل محسوب  می شوند.

یکی دیگر از مزایای محکمه داوری که به خوبی شناخته شده بی طرفی هیئت داوری است. در معاملات برون مرزی متعارف ، طرفین نگران انتخاب حوزه قضایی نا آشنا هستند به خصوص در بعضی کشورهای در حال توسعه و یا حتی کشورهای توسعه یافته که در آن احتمال فساد وجود دارد. در این شرایط، داوری مستقل (ویا هیئتی از داوران) گزینه ای را برای طرفین برمیگزیدند که بر طبق نظر متخصصان انجمنی بی طرف بود و احتمال بهره بردن از مزایای شهر زادگاه طرفین را  کاهش می داد. لزوم تصمیم گیری بی طرف در شرایطی که یکی از طرفین یک کشور می باشد و اگر دعوی در حوزه قضایی ان کشور رسیدگی شود در ان صورت احتمال خطر تصمیم گیری دادگاه به نفع کشور میزبان بسیار است .

انتظار می رود که داوران طی روند داوری در رای صادر کردن بی طرف باشند و از ارتباط  با یک طرف دور بمانند ( برای نفع یک طرف) و باید  در طول دوره داوری بی طرف و مستقل بمانند.

در قوانین مختلف داوری یافتن مفادی در ارتباط با بی طرفی و عدالت داوران متداول است. برای مثال، بخش 33(1) قانون داوری 1996 (بریتانیا) داوران را ملزم به  “رفتار عادلانه و بی طرفانه بین طرفین دعوی” می کند. بعلاوه، اقداماتی برای کمبود بی طرفی داوران در بخش 24 قانون داوری 1996 (بریتانیا) طراحی شده است که در ارتباط با رای دادگاه مبنی بر عزل داوران است. اگر داوران فاقد صلاحیت ادعایی و ناعدالتی باشند ، دادگاه می تواند داور را عزل کند.

در تبصره ای با کمی تفاوت، داوران متعهدند که در روند داوری رفتاری عادلانه داشته باشند، و به هر دو طرف دعوی شانس برابر برای ارائه ادله بدهند.استقلال طرفین یکی از مشخصه های مطلوب داوری است. داوری یک روش مستقل و خصوصی است که طرفین مجادله توانایی تعیین تصمیم گیری پرونده را به صورت توافق دو جانبه دارند. بعلاوه، طرفین توانایی تصمیم گیری در تعیین قانون حاکمه برای روند داوری را دارا هستند. به عبارت دیگر، می توانند بر سر جنبه های رسیدگی و ماهوی روند حل و فصل اختلاف توافق کنند.

این خاصیت استقلال طرفین است که آنها نه تنها توانایی تصمیم گیری برای مقررات حاکم بر فرایند حل اختلاف بلکه توانایی تصمیم گیری در مورد محل داوری را هم به انها می دهد. بنابراین، منطقی است که بگوییم: “در اصل، داوری موسسه ای است که در آن اشخاص به طور خصوصی تا آنجایی که قانون اجازه می دهد در مورد اختلافات شان حکم می دهند.”

استقلال طرفین در قراردادها به عنوان آزادی دکترین قرارداد محسوب می شود که در فصل پیشین توضیح دادیم. همانطور که اشاره کردیم، طرفین  برای ورود به توافقات آزادند و در مورد موضوع اصلی توافق می توانند تصمیم گیری کنند. مکانیزم مشابه در توافقات داوری بکار برده می شود. طرفین برای انتخاب روش حل و فصل مشاجراتشان  آزادند. اگر آنها مایل به انتخاب داوری باشند، آن زمان توانایی انتخاب داور و یا داوران پرونده خود را دارند.

مساله بی طرفی هیئت حل اختلاف یکی از اصلی ترین مسائل برای طرفین مجادله  است. مسلما، سیستم دادگاه در بعضی حوزه های قضایی ، به دلایل سیاسی و قانونی مختلف ، فاقد بی طرفی و استقلال عمل محسوب می شوند. انتظار می رود که داوران طی روند داوری در رای صادر کردن بی طرف باشند و از ارتباط  با یک طرف دور بمانند و  در طول دوره داوری بی طرف و مستقل بمانند.

یکی دیگر از مزایای محکمه داوری که به خوبی شناخته شده بی طرفی هیئت داوری است. در معاملات برون مرزی متعارف ، طرفین نگران انتخاب حوزه قضایی نا آشنا هستند به خصوص در بعضی کشورهای در حال توسعه و یا حتی کشورهای توسعه یافته که در آن احتمال فساد وجود دارد. در این شرایط، طرفین داوری مستقل ویا هیئتی از داوران بی طرف را  برمیگزیدند که بر طبق نظر متخصصان انجمنی بی طرف بود و احتمال بهره بردن از مزایای شهر زادگاه طرفین را کاهش می داد

قطعیت آرای  داوران

رای داوری نهایی است و هیچ درخواست تجدید نظری نمی تواند برای احکام داوری صادر شود .ویژگی قطعیت دیوان  داوری یکی از مزایای قابل توجه در این زمینه است و توسط مدافعان داوری به طور مفصل در متون حقوقی مربوطه توضیح داده شده است. این حقیقت که اختلاف را می توان برای یک بار و به طور کامل حل و فصل کرد بسیار مورد توجه و احترام طرفین مناقشه، مخصوصا در مناقشات بین المللی می باشد. ویژگی قطعیت احکام داوری و این حقیقت که این احکام در سطح بین المللی لازم الاجرا هستند دو تا از مزایای بزرگ این روش حل اختلاف برای طرفین درگیر در یک معامله بین المللی محسوب م محسوب می شوند.

 شایان ذکر است که نبود حق فرجام  در داوری بسته به دیدگاه  شاکی ، مدعی و مدافع یا مدعی علیه را می توان عیب یا مزیت محسوب نمود. در برخی دادخواهی ها ، حکم نهایی هیئت داوری برای پایان دادن به اختلافات و خاتمه ان به روشی قطعی سودمند می باشد. از سوی دیگر، وقتی که طرف مغبون براین عقیده است که اشتباه یا خطایی در حکم داوری  وجود دارد، امکان فرجام و تجدید نظر توسط دادگاه های دیگر حوزه های قضایی یک موضوع مشخص و روشن نمی باشد.

رای داوری نهایی است و هیچ درخواست تجدید نظری نمی تواند برای احکام داوری صادر شود.  ویژگی قطعیت دیوان  داوری یکی از مزایای قابل توجه در این زمینه است و توسط مدافعان داوری به طور مفصل در متون حقوقی مربوطه توضیح داده شده است. این حقیقت که اختلاف را می توان برای یک بار و به طور کامل حل و فصل کرد بسیار مورد توجه و احترام طرفین مناقشه، مخصوصا در مناقشات بین المللی می باشد. ویژگی قطعیت احکام داوری و این حقیقت که این احکام در سطح بین المللی لازم الاجرا هستند دو تا از مزایای بزرگ این روش حل اختلاف برای طرفین درگیر در یک معامله بین المللی محسوب می شوند. 

فقدان حق تجدید نظربه عنوان  پدیده ای منفی

حق تجدید  در داوری بسته به دیدگاه  شاکی ، مدعی و یا مدعی علیه  می توان عیب یا مزیت محسوب نمود. در برخی دادخواهی ها ، حکم نهایی هیئت داوری برای پایان دادن به اختلافات و خاتمه آن روشی قطعی سودمند می باشد. از سوی دیگر، وقتی که طرف محکوم براین عقیده است که اشتباه یا خطایی در حکم داوری  وجود دارد، امکان فرجام و تجدید نظر توسط دادگاه های دیگر حوزه های قضایی یک موضوع مشخص و روشن نمی باشد.

نتیجه گیری

ده ها سال است که داوری به عنوان  یکی از متداول ترین روش های حل اختلاف در حقوق تجارت مورد استفاده قرار گرفته است. نظر به جریان سریع جهانی سازی تجارت و بازرگانی ، در کنار توسعه ی تجارت فرا مرزی ، تمایل روز افزون طرفین قرارداد برای استقلال و حریم خصوصی و محرمانه بودن بیشتر ، داوری بین المللی را به  یکی از گزینه های رایج در بخش های مختلف دنیا تبدیل نموده است .

یکی از خصوصیات برجسته  ی داوری این است که هر کدام از طرفین می توانند نهایت استقلال و خود مختاری را در روند رسیدگی به مناقشات اختلافات داشته باشند . برای مثال ، آنها می توانند اختیار انتخاب روند داوری ، محل داوری ، قوانین حاکم و همچنین قوانین اجرایی را داشته باشند. علاوه بر آن ، انها می توانند از اصول محرمانه بودن موجود در داوری نیز برخوردار شوند . دادخواهی حل و فصل دعاوی محرمانه در روش رسیدگی دادگاهی وجود ندارد. و در بیشتر موارد به این اختلافات به صورت علنی رسیدگی می شود .

  خصوصیت داوری بین المللی، این روش را به انتخابی مناسب برای حل و فصل اختلافات بانکی تبدیل می کند .اصول رازداری و محرمانه بود ن که در داوری ارایه می شوند برای بانک ها و موسسات مالی که مایل به حفظ محرمانه بودن روند رسیدگی هستند ، بسیار مطلوب وجذاب هستند.

موضوع محرمانه بودن در صورتی  که یکی از طرفین داوری دولت ها باشند ، با توجه به مقررا ت جدید انسیترال کمرنگ شده است .دومتن در این خصوص به قواعد انسیترال اضافه شده است .یکی قواعد انسیترال راجع به شفافیت در داوری مبتنی بر معاهده بین دولت و سرمایه گذار (مصوب 2013) و دوم  کنوانسیون  راجع به شفافیت در داوری های مبتنی بر معاهده سرمایه گذاری (مصوب 2014) .

در عصر حاضر وضعیت پیچیده و منقلب شده است . روند تصویب معاهدات سرمایه گذاری در کشور  های تو سعه یافته و کشورهتی دموکراتیک ودر حال تو سعه ،بیش  از پیش شفاف تر شده است . به علاوه داوریهای  مبتنی بر معاهدات سرمایه گذاری  من حیث  المجموع شفاف تر شده و طرف دولتی نمیتواند به بهانه دولتی بودن از ارایه اطلاعات و اسناد ومدارک لازم  ، به آساتی طفره رود.

 در خصوص اصل سرعت در داوری  ، در حکمیت بین المللی، که موضوع مجادله اغلب پی یکی دیگر از مزایای داوری هزینه کمتر آن نسبت به دادخواهی است. اما، همانند عامل چهارچوب زمانی،  زمانی که داوری درگیر موضوع پیچیده می شود، ممکن است هزینه بالایی داشته باشد، که شامل هزینه داوران، محل دادخواهی و بقیه هزینه های مربوطه می شود. در نتیجه، احتمال این که داوری نسبت به دادخواهی به طور چشمگیری ارزانتر باشد ، کمی غیر محتمل است .